臺灣雲林地方法院民事裁定 105年度聲字第41號聲 請 人 李豐裕（即李讚金之繼承人）上列聲請人即原告因與相對人即被告臺灣省嘉南農田水利會、臺灣省雲林農田水利會、雲林縣北港地政事務所間請求塗銷總登記等事件（本院104 年度訴字第492 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠、鈞院102 年度訴字第418 號（下稱前案）審判長涉有偏頗審判，筆錄與錄音光碟比對有不符之處。而鈞院104 年度訴字第492 號（下稱本件訴訟）有應勘驗之重要證據卻視若無睹而不予調查，經聲請人查出本件訴訟與前案之承審法官相同。本件訴訟於民國105 年10月12日終結準備程序，不再調查真實之情事，即將草率結案，已生偏頗之可議，符合不公正之要件，自足以構成違背倫理、經驗及證據法則之違法。
㈡、本件訴訟請求塗銷總登記及所有權移轉事件，應調查相對人為何遲晚於聲請人之先祖在系爭土地之產權爭執，迄今何以未舉證合法權源以實其說，但鈞院王法官未命相對人提出已有應作為而不作為，心證已成，足以推斷準備依樣畫葫蘆，急遽和稀泥結束準備程序，顯然已失去事實審法院應竭盡所能發掘真相之本旨，有再侵犯聲請人訴求真相，未能達成訴訟經濟還我土地產權之目的，若繼續下去，傾家蕩產亦無法得到平反。
㈢、法院係查明事實真相之訴訟機關，不容本位主義作祟，官官相護之違法，亦請勿濫用訴訟指揮權而職權不調查，導致一再認定事實錯誤之違法。諸如：⒈未要求相對人提出昭和18年間取得合法權源之證據；⒉何以晚在聲請人之先祖早於大正年間迄今取得爭執土地之理由；⒊三七五減租租約自始於何年；⒋何以光復初期第三人李皆得是自耕農遭違法變更為佃耕農；⒌嘉南大圳水利組合，權利主體始於何年，若為真正所有權人為何未放領給耕作之人；⒍在系爭土地之產權上相對人有何具體建設之作為；⒎憑藉偷天換日，違法總登記，即可視為合法所有權人嗎？豈可坐享其成；⒏審判者竟然消極敷衍而不作司法調查，還要再推掉，難道要回復為行政調查嗎？⒐系爭土地產權經臺灣高等法院臺南分院103 年度上字第209 號交還土地等事件暫時認定：在援引「最高法院84年台上字第163 號判例意旨認定系爭土地依法所為之所有權登記，有絕對效力，非經法院判決塗銷該登記確定，不得否認其登記效力」等語，顯然漏未調查聲請人之先祖已於日據時期大正年間開墾雲林縣○○鄉○○○段3 之4 番地，昭和3 年分割增加3之41番地，於45年間再分割為3 之167 地號土地，面積為4,204 平方公尺，分別由第三人李躘之繼承人承受2 分之
1 ，由第三人李永池承受2 分之1 之源由事實，此部分始於大正年間，當時行為時即取得先佔耕作管有之業主權，屬於既已形成之物權，符合臺灣民事舊慣及日本民法取得業主權之規定。
㈣、聲請人與相對人間盼望達成和解，以開墾及開發興建水泥路面前之系爭土地填土增高工程等設施所支出之費用與地租給付相互抵銷。兩造間於新協議之前，於同意抵銷時即互無債權債務之關係。及前述系爭土地之產權歸屬確定之前，相對人願以公告現值2 分之1 計算讓售價金，並將坐落於雲林縣○○鄉○○○段○ ○○○○ ○號土地之產權移轉給聲請人或其指定之共有人，聲請人應給付讓售之價金予相對人以平息爭訟。
㈤、鈞院天股合議庭未依民事訴訟法第56之1 條訴訟標的對於數人必須合一確定，且未完成裁定合法送達程序，遽行言詞辯論庭，此部分訴訟程序顯然不法且草率，經查發現合議庭審判長曾就前案之訴訟標的及地上物餐廳F 及走道G、三合院H 及水泥路面I 之事實認定錯誤，且在103 年3月24日涉有證人童美惠證述或筆錄不實之違法。
㈥、法院於103 年4 月16日至現場勘察談起長輩及吾輩等逾17人被農田水利會列為被告，當天僅有逾七旬農民為當事人，聲請人在臺北並未居住於系爭土地，所以將相關陳述文書請長輩轉交給法院，但在現場法官竟然拒收，並說了風涼話。
㈦、天股相信相對人訴訟代理人黃律師爭點效及既判力之存在，但疏漏本件訴訟係第一審法院，應自大正、昭和年間調查兩造間產權合法取得之時點，遽爾不調查關鍵證物，偏頗且失去第一審法院應竭盡所能調查真實之職責，本件訴訟既與前案審判長同組庭，本即應自動迴避。況本件訴訟與前案之當事人均不相同，豈可謂有爭點效及既判力之存在？益見天股審判長已遭該名律師唱和之誤導，在未明晰的查出取得產權真相之前，竟然視聲請人具狀撤回起訴為無物，偏向該律師主張擬以一造辯論之可議。退一步言，若鈞院更換法官而且認真調查，不要官官相護即可查出系爭土地之祖產始末，確是歸屬聲請人祖先所遺留之物權，足見相對人農田水利會絕非真正所有權人，亦非公務機關之公法人甚明。
㈧、相對人反對聲請人撤回起訴，將聲請人曾經他案撤回起訴之記錄而作為不同意本件撤回緣由，甚感莫名，嚴重侵犯聲請人起訴之撤回權，天股未准撤回，於法亦有違失。
㈨、本件訴訟既因有監察院函復有關冷法官之作為與聲請人相互間的嫌隙等事證以資釋明，並供作鈞院即時調查之證據，爰依據前述法源就法官執行職務有偏頗之虞及法官曾參與訴訟事件之前審裁判等情，已構成迴避原因。為此，聲請審理本件訴訟之法官迴避，並改換或選任法官調解之。
二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：㈠法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。㈡法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。㈢法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。㈣法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。㈤法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。㈥法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。㈦法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：㈠法官有前條所定之情形而不自行迴避者。㈡法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第32條、第33條第1 項分別定有明文。另所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩、不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟失當，則不得謂其有偏頗之虞。且上開迴避之原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之（最高法院69年臺抗字第457 號判例意旨、102 年度臺抗字第780 號裁定意旨參照）。
三、經查，聲請人聲請審理本件訴訟之法官迴避，並未提出能即時調查之證據，以釋明審理本件訴訟之合議庭法官有上述規定所定應自行迴避之情形，或對於訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌隙，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判，而足認其執行職務有偏頗之虞。且觀之聲請人所舉本件訴訟之合議庭法官應迴避之理由，無非以本件訴訟之審判長與審理前案之法官相同，及本件訴訟之受命法官有應調查之證據而未予調查之情事為據，然揆諸首揭說明，聲請人所舉上開理由，均與民事訴訟法第32條所規定法官應自行迴避，或同法第33條第1 項所規定當事人得聲請法官迴避之事由不符。從而，本件聲請為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 謝宜雯法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 林惠鳳