臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第115號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 黃照峯律師複代理人 王裕程被 告 呂曜辰
呂佳蓉共 同訴訟代理人 蔡憲宗上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國
105 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間就被告呂曜辰所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地經雲林縣北港地政事務所於民國九十六年以北地資字第０九五一五０號收件，於民國九十六年八月二十七日登記，所設定擔保被告呂佳蓉對被告呂曜辰之債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告呂佳蓉應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民法第245 條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算。查原告主張其係於民國104 年9 月16日申領土地登記謄本時始知悉被告間設定抵押權之事實，有中華電信股份有限公司數據通信分公司105 年5 月25日數府三字第1050000730號函附卷可稽（見卷第121 至123 頁），則原告於105 年3月14日提起本件訴訟，備位之訴依民法第244 條第1 項、第
4 項規定而為請求，自未逾1年之除斥期間，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈被告呂曜辰前向原告申領現金卡及信用卡使用，詎自94年
4 月12日起即未依約繳款，積欠原告現金卡新臺幣（下同）44,879元及利息、信用卡163,170 元及利息未為清償，經原告催討無著並調查被告資產後，發現被告呂曜辰竟於96年8 月27日將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），設定虛偽不實之150 萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告呂佳蓉，以逃避原告之追索。被告呂佳蓉與被告呂曜辰為姐弟關係，被告間之抵押權設定行為顯係通謀虛偽意思，意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭土地，於104 年12月30日經鈞院執行法院通知無拍賣實益換發債權憑證結案，被告之行為顯有害及原告債權之行使。
⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年度台上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨參照）。依上開判例要旨所示，原告否認系爭抵押權之事實存在，自應由被告2 人就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往紀錄等，是否確有借貸之事實），負舉證責任，此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，自較符合正義公平之原則，而被告2 人間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告2 人所掌握，因此被告2 人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告2 人舉證較諸原告為合理且簡單。再者私人間之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞，況且本件被告2 人為姐弟關係，被告呂曜辰對原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，將系爭土地設定抵押權登記予被告呂佳蓉，就被告等間之借貸關係是否屬實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
⒊又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。系爭抵押權既屬被告2 人通謀虛偽意思表示所設定登記，被告2 人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，是依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力。原告為被告呂曜辰之債權人，該抵押權設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告呂曜辰怠於行使權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告呂曜辰請求被告呂佳蓉應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法自屬有據。
⒋並聲明：
⑴確認被告間就系爭土地，經雲林縣北港地政事務所於96
年以北地資字第095150號收件，於96年8 月27日登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告呂佳蓉應將前項系爭土地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡備位之訴部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；又債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4 項前段定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之，最高法院亦著有51年台上字第3528號判例可參。
⒉是縱令鈞院認原告先位之訴無理由，惟原告既為被告呂曜
辰之債權人，被告呂曜辰除系爭土地外，已別無其他財產可供執行，則被告呂曜辰所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。從而，原告民法第244 條第1 項及第4 項規定，訴請撤銷被告間系爭抵押權設定行為，並請求被告呂佳蓉塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，應有理由。
⒊並聲明：如主文第1、2項所示。
㈢對被告抗辯之陳述：依拍賣公告所示，坐落同段580 地號土
地（地目建，下稱580 地號土地）被告呂曜辰僅有應有部分
640 分之9 ，部分土地已為道路用地，且不點交，依最高法院99年台上字第950 號、95年台上字第1237號判決意旨，被告呂曜辰所有580 地號土地不具交換價值，被告辯稱以依該土地拍賣價格已足清償原告債務，為無可採。
二、被告則以：㈠被告呂曜辰原提供雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號土地（
下稱松北段土地）及系爭土地等2 筆田地設定抵押權予被告呂佳蓉，用以擔保被告呂曜辰對被告呂佳蓉150 萬元債務之清償，被告呂曜辰嗣於出售上開松北段土地後，清償該借款
150 萬元中之80萬元，並由被告呂佳蓉出具同意書，將原共同擔保之松北段土地所設定之抵押權辦理塗銷，僅餘系爭土地所設定之系爭抵押權，用以擔保所餘70萬元之債務。
㈡被告呂曜辰除系爭土地外，另有580 地號土地1 筆及送麵包
小貨車1 輛（下稱小貨車），均經原告聲請強制執行中，其中580 地號土地定於105 年4 月28日第3 次拍賣，拍賣價30萬6 千元，小貨車鑑價8 萬元，定於同年月29日執行動產拍賣，而原告對被告呂曜辰之債權總額僅208,049 元，原告謂被告呂曜辰除系爭土地外，別無其他財產可供強制執行，與事實不符，其依民法第244 第1 項規定請求撤銷系爭抵押權設定，於法無據。
㈢被告並非通謀虛偽設定系爭抵押權，此由被告呂曜辰當時有
系爭土地、580 地號土地及松北段土地等3 筆土地，但只於其中2 筆土地即系爭土地與松北段土地設定抵押權，而未3筆土地全部設定，足證被告2 人並無通謀虛偽設定抵押權之情形。又被告2 人為親姐弟，借款當時都是口頭約定，雖因時間已久無法提出金錢流向，惟確實有借款。另被告2 人借貸當時，被告呂曜辰並無任何財產，借款時有約定將來其繼承父親遺產，要將父親遺產賣掉清償被告呂佳蓉之借款，如果沒有賣掉土地，就要設定抵押權。嗣被告呂曜辰繼承其父所遺系爭土地及580 地號土地、松北段土地5 天後，被告呂曜辰就將系爭土地及松北段土地為被告呂佳蓉設定抵押權供擔保，並在隔月就賣掉其中松北段土地清償80萬元債務，剩下債權70萬元就以系爭抵押權供擔保。原告謂被告2 人間無債權債務關係，係通謀虛偽設定系爭抵押權，與事實不符。
㈣被告呂曜辰因承租房屋做麵包小生意入不敷出，向被告呂佳
蓉借款周轉，又因生意不好致無力償還借款，被告呂曜辰又無分文財產，才約定俟其繼承父親遺產後，如有出售土地再償還，否則先給被告呂佳蓉設定抵押權擔保債務。系爭抵押權設定迄今已9 年之久，並非於可能受強制執行之敏感時間才設定，完全係姐弟間依協議為履行債務而設定。原告所述與事實不符，應予駁回。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠本件被告呂曜辰前向原告申請現金卡及信用卡使用，自94年
4 月12日起即未依約繳款，尚欠原告現金卡債務44,879元、信用卡債務163,170 元及利息未為清償，經臺灣臺北地方法院以104 年度北簡字第5840號判決確定。系爭土地為被告呂曜辰於96年8 月22日因分割繼承而登記取得所有權全部。被告呂曜辰於96年間以系爭土地及松北段土地為被告呂佳蓉設定150 萬元之系爭抵押權，經北港地政事務所以北地資字第095150號收件，並於96年8 月27日設定登記完畢。嗣被告呂佳蓉於96年9 月5 日出具如卷第63頁所示之抵押權部份塗銷同意書，並據以申請辦理就上開松北段土地所為之抵押權塗銷登記。被告呂佳蓉為被告呂曜辰之姐，系爭抵押權之設定，係用以擔保被告呂曜辰前所積欠被告呂佳蓉借款債務之履行等情，為兩造所不爭執（見卷第127 、128 頁），且有原告所提臺灣臺北地方法院104 年度北簡字第5840號民事判決及確定證明書、系爭土地登記謄本、戶籍謄本，及被告所提抵押權部份塗銷同意書、土地他項權利變更契約書、他項權利證明書等件附卷可憑，堪認為真實。
㈡先位之訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告先位聲明主張其為被告呂曜辰之債權人，被告呂曜辰無資力可供清償其積欠原告之債務，被告間就系爭土地於96年8 月27日所為之系爭抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示而無效，請求被告呂佳蓉應將就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，而被告間設定抵押權登記是否出於通謀虛偽意思表示而無效，為原告得否代位被告呂曜辰請求被告呂佳蓉塗銷系爭抵押權設定登記之前提要件，足以影響原告債權受償之多寡，則原告所主張上開法律關係存否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316 號判例要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有明定。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。原告雖主張被告間就系爭土地設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，惟原告僅係以被告為姐弟關係及設定抵押權之時間而為如此推論，尚屬率斷，難認已盡舉證之責。而系爭抵押權之設定，係用以擔保被告呂曜辰前所積欠被告呂佳蓉借款債務之履行等情，為兩造所不爭執，有如前述，參以被告所辯被告呂曜辰繼承其父所遺系爭土地及580 地號土地、松北段土地5 天後，被告呂曜辰就將系爭土地及松北段土地為被告呂佳蓉設定抵押權供擔保，並在隔月就賣掉其中松北段土地清償80萬元債務，剩下債權70萬元就以系爭抵押權供擔保等情，業據提出原告所不爭執其真正之抵押權部份塗銷同意書、土地他項權利變更契約書、他項權利證明書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本等件為證，足徵被告前揭所辯渠等間確有借款債權債務關係，系爭抵押權設定非通謀虛偽而為等情，應非虛言。是原告空言主張被告間設定系爭抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示云云，顯非可採。
㈢備位之訴部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第1項、第4 項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244 條第1 項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照。又債務人所為之無償行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為；而所謂有害及債權係指債務人陷於無資力之狀態而言，最高法院77年度台上字第784 號、95年度台上字第1741號裁判要旨均可資參照。
⒉經查，被告呂佳蓉為被告呂曜辰之姐，系爭抵押權之設定
，係用以擔保被告呂曜辰前所積欠被告呂佳蓉借款債務之履行等情，為兩造所不爭執，有如前述，且被告呂曜辰於繼承其父所遺系爭土地及580 地號土地、松北段土地5 天後，即將系爭土地及松北段土地為被告呂佳蓉設定抵押權供擔保，並在隔月就賣掉其中松北段土地清償80萬元債務，剩下債權70萬元就以系爭抵押權供擔保等情，業據被告自承在卷（見卷第129 頁），足徵被告2 人係先有借貸之債權債務關係存在，俟被告呂曜辰於96年8 月22日因分割繼承而登記取得系爭土地所有權後，被告呂曜辰始於96年
8 月27日以系爭土地為被告呂佳蓉設定系爭抵押權，兩者間應無對價關係存在，而被告2 人於為系爭抵押權之設定行為時，又別無其他借款債權債務關係發生，揆諸前揭判例要旨及說明，被告呂曜辰將系爭土地設定系爭抵押權予被告呂佳蓉之行為應屬無償行為甚明。
⒊被告呂曜辰前向原告申請現金卡及信用卡使用，自94年4
月12日起即未依約繳款，尚欠原告現金卡債務44,879元、信用卡債務163,170 元及利息未為清償，經臺灣臺北地方法院以104 年度北簡字第5840號判決確定，為兩造所不爭執，已如前述，顯見被告2 人於96年8 月27日為系爭抵押權之設定行為時，原告對被告呂曜辰之債權業已成立。且原告於104 年間向本院聲請強制執行被告呂曜辰所有之系爭土地，經本院民事執行處於104 年12月30日通知無拍賣實益擬換發債權憑證結案，有原告所提本院民事執行處函在卷可按（見本院105 年度港簡調字第42號卷第31、33頁）。再稽諸被告呂曜辰之全國財產稅總歸戶財產查詢清單以觀，被告呂曜辰除系爭土地外，雖另有580 地號土地應有部分640 分之9 及中華牌汽車2 輛，惟該580 地號土地部分為道路使用，經本院民事執行處於105 年4 月28日以總價306,000 元進行第3 次拍賣，上開中華牌汽車1 輛（車牌號碼0000－00），經臺灣新北地方法院民事執行處於
105 年4 月29日實施公開拍賣，均未能拍定。而依被告呂曜辰所共有之該580 地號土地觀之，其上坐落有非被告呂曜辰所有之建物數棟，各該建物占有使用之法律關係不明，且有部分土地供道路使用，有被告所提本院拍賣公告在卷可按（見卷第57、58頁），則被告呂曜辰所有該580 地號土地應有部分640 分之9 ，除共有人應買外，其他人願出價應買之機會應甚低微，其是否具市場交易價值，實非無疑。另被告呂曜辰所有之前開車牌號碼0000－00號小貨車，經以最低拍賣價格8 萬元公開拍賣仍未能拍定，業據被告陳明在卷，且有被告所提臺灣新北地方法院民事執行處通知附卷可參（見卷第59頁），顯亦不足以清償原告之債權。是被告呂曜辰將系爭土地設定系爭抵押權予被告呂佳蓉之無償行為，足致原告之債權無法獲得滿足，顯見被告間就系爭抵押權之設定行為已害及原告之債權。基此，原告依民法第244 條第1 項之規定，訴請撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為，洵屬有據。
⒋又被告上開詐害債權行為既經撤銷，則依民法第244 條第
4 項前段規定，原告併請求被告呂佳蓉將系爭抵押權設定登記塗銷，亦屬可採。
㈣綜上所述，原告雖未證明被告間設定系爭抵押權之行為為通
謀虛偽意思表示，然被告呂曜辰將系爭土地無償設定系爭抵押權予被告呂佳蓉，致原告債權無法獲得滿足，其設定系爭抵押權之行為核屬有害及原告債權之詐害行為。從而，原告先位之訴依民法第87條、242 條之規定，訴請確認被告間就被告呂曜辰所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告呂佳蓉應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。其備位之訴依民法第244 條第1 項、第4 項前段之規定，訴請撤銷被告間系爭抵押權之設定行為，及被告呂佳蓉應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，則有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予以逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第二庭 法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 廖錦棟