臺灣雲林地方法院民事判決 105年度醫字第3號原 告 蘇子薰訴訟代理人 蕭敦仁律師被 告 陳源玉訴訟代理人 李建忠律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告係址設雲林縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號「陳源玉內科診所」（下稱被告診所）之主持醫師。伊於民國10
2 年7 月5 日下午6 時許，因腹痛赴被告診所就診，被告僅以聽診器聽診而未以手觸診，將該腹痛症狀誤診為胃炎及十二指腸炎，而施予針劑，並開給緩解之藥物。至102 年7 月
6 日伊未見改善，甚有發現持續腹痛併腹瀉病情加重現象，遂於該日下午5 、6 時許，再度至被告診所複診，被告在伊主訴加劇病情後仍僅以聽診器聽診，未以手觸診，仍誤診為胃炎及十二指腸炎，僅施以針劑注射及開立處方，即請伊返家休養，未建議轉診，伊病情仍未見緩解改善。迄102 年7月7 日夜間伊因腹痛難耐而前往中國醫藥大學附設醫院北港分院急診，始確認為急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍，而於102年7 月8 日上午6 時許，在該院接受手術，始脫險境。又伊既於102 年7 月7 日夜間已經確認且達急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍，需施予手術治療，足見該病徵早起於102 年7 月5日之腹痛，而對於闌尾炎之判斷，從早期迄今，縱有聽診器，然醫師皆透過以手觸壓診，以精準判斷有無反彈痛，單以聽診器聽診，無法達到判斷之效果。被告未採取適當之醫療處置，甚在伊病情加重之情形下，非但仍未採取適當之醫療處置，亦未建議轉診，終因延誤病情，肇致伊急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍，共計支出醫療費新臺幣（下同）42,230元。
復因被告誤診，讓伊正值花漾年華且尚未婚嫁即留下無法磨滅之長疤痕，身體之免疫力亦減弱，影響日後健康，精神上所受痛苦，自無可言喻。爰依侵權行為法律關係請求被告給付原告醫療費用42,230元、精神慰撫金120 萬元，合計1,242,230 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,242,230 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：伊於102 年7 月5 日及同年月6 日對原告為診療時，有使用聽診器在原告腹部施力壓診2 公分之深度，再放開以觀察原告有無感覺疼痛，惟原告沒有反應，沒有出現反彈痛或壓痛，且原告主訴是上腹部不舒服，並非典型急性闌尾炎之症狀。又伊替原告看診二次，症狀有連續性，故伊診斷原告係胃炎及胃十二指腸炎，為被告開立藥方及注射，並非誤診。另原告向臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）提告伊業務過失傷害，經雲林地檢署將原告相關病歷及全案卷宗影本送交行政院衛生福利部醫事審議委員會鑑定，鑑定結果認定伊以聽診器壓診符合醫療常規，伊無診療之疏失，經雲林地檢署103 年度偵字第5053號案件為不起訴處分在案。嗣原告不服聲請再議，臺灣高等法院臺南分院檢察署以102 年度上聲議字第805 號處分書駁回再議。又本件調解時，鈞院函請彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院提出醫療專業意見書，其亦認定伊無醫療過失。是以，伊未對原告徒手觸診並無醫療疏失，而伊對於原告之醫療處置或開立之藥物，亦非導致原告發生急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍之原因，二者間無相當之因果關係甚明等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於102 年7 月5 日下午6 時許至被告診所就醫，原告主
訴腹痛，沒有吃早餐，上腹痛，腸痙攣，腸道蠕動音增加，沒嘔吐，有腹瀉一次，沒有發燒，臉色較蒼白，經被告診斷為胃炎及胃十二指腸炎、腹痛，被告並給予治療胃痙攣肌肉注射藥物、抑制胃酸口服藥、緩和腸胃痙攣口服藥、解除脹痛口服藥、緩解胃腸脹痛口服藥、止痛肌肉注射藥物之治療。原告又於102 年7 月6 日下午5 、6 時許至被告診所就醫，原告主訴腹痛，上腹痛，發燒37.4度C ，在當天下午腹瀉一次，一整天未進食，觸診後疼痛位置在上腹部，經被告診斷為胃炎及胃十二指腸炎、腹痛，被告並給予治療胃痙攣肌肉注射藥物、抑制胃酸及葡萄糖20cc靜脈注射針藥物、緩解胃腸脹痛l0cc及生理食鹽水10cc靜脈注射針藥物、解熱鎮痛口服藥6 顆，需要時服用1 顆之治療。
㈡被告於102 年7 月5 日、102 年7 月6 日之診療過程中，對於原告係以聽診器聽診。
㈢被告於102 年7 月7 日夜間因已腹痛難耐而前往中國醫藥大
學附設醫院北港分院急診，確認為急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍，而於102 年7 月8 日上午6 時許，在該院接受手術切除闌尾，於102 年7 月15日接受傷口縫合手術，於102 年7 月16日出院。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：原告於102 年7 月5 日、10
2 年7 月6 日至被告診所就診時，被告對於原告所為之診療行為，有無違反醫療常規？原告依侵權行為法律關係請求被告給付醫療費42,230元、精神慰撫金120 萬元，有無理由？茲論述如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1 項、第2 項亦分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第
277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院
103 年度臺上字第1311號判決同此見解）。且損害賠償之債，需以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨參照）。而臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。基此，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換於醫師，倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，則尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性與因果關係、損害等為舉證證明。
㈡原告主張伊於102 年7 月5 日、102 年7 月6 日至被告診所
就診時，被告對於原告所為之醫療處置違反醫療常規，為被告所否認。經查：
⒈本件原告於102 年7 月5 日下午6 時許至被告診所就醫，原
告主訴腹痛，沒有吃早餐，上腹痛，腸痙攣，腸道蠕動音增加，沒嘔吐，有腹瀉一次，沒有發燒，臉色較蒼白，經被告診斷為胃炎及胃十二指腸炎、腹痛，被告並給予治療胃痙攣肌肉注射藥物、抑制胃酸口服藥、緩和腸胃痙攣口服藥、解除脹痛口服藥、緩解胃腸脹痛口服藥、止痛肌肉注射藥物之治療。原告又於102 年7 月6 日下午5 、6 時許至被告診所就醫，原告主訴腹痛，上腹痛，發燒37.4度C ，在當天下午腹瀉一次，一整天未進食，觸診後疼痛位置在上腹部，經被告診斷為胃炎及胃十二指腸炎、腹痛，被告並給予治療胃痙攣肌肉注射藥物、抑制胃酸及葡萄糖20cc靜脈注射針藥物、緩解胃腸脹痛l0cc及生理食鹽水10cc靜脈注射針藥物、解熱鎮痛口服藥6 顆，需要時服用1 顆之治療，為兩造所不爭執（本院卷第118 至119 頁），並有原告於102 年7 月5 日、
102 年7 月6 日至被告診所就診之病歷及中譯本附卷可參（本院卷第101 、129 頁），自堪信為真實。
⒉原告主張：被告於102 年7 月5 日、102 年7 月6 日對於被
告進行診療時，並未以手深部觸診，以致於兩次均誤診為胃炎及十二指腸炎，未能檢查出急性闌尾炎，顯有診療上疏失等語，為被告所否認。然查：
①被告於雲林地檢署102 年度他字第1204號案件偵查中陳稱：
102 年7 月5 日、102 年7 月6 日伊都有用聽診器聽診，伊用聽診器在原告腹部聽診時，同時施力壓診2 公分之深度，再放開查看原告有無感覺疼痛，原告都沒有反應，壓診就是觸診。伊只有短暫替原告看診兩次，症狀有連續性，都偏向上腹痛，原告說沒有吃東西，聽診及壓診時也沒有出現反彈痛或壓痛，故伊診斷為胃炎及胃十二指腸炎，並沒有誤診等語（他字卷第41至43頁），核與證人鄭素禎即當場跟診之護士於102 年度他字第1204號案件偵查中結證稱：被告二次都有用聽診器聽診、觸診，用聽診器聽診的同時以聽診器用力壓，進行檢查等語（他字卷第54頁）大致相符，參以原告於
102 年7 月5 日、102 年7 月6 日至被告診所就醫病歷之主訴均記載上腹部疼痛，沒有腹部壓痛和反彈痛等語（本院卷第101 、129 頁），是被告於102 年7 月5 日、102 年7 月
6 日對於原告進行診療時，均有使用聽診器施力壓診深度2公分，原告當時僅有主訴上腹部疼痛，並未主訴有腹部壓痛或反彈痛之事實，應堪認定。
②原告於102 年7 月5 日、102 年7 月6 日至被告診所就診時
，被告對於原告所為之診療行為有無診療上疏失，經雲林地檢署將原告相關病歷及全案卷宗影本送交衛生福利部醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見略以：一般而言，醫師診視時，係依病人之主訴症狀進行身體診察，至於是否對於每位病人皆需以徒手手掌觸診，可由醫師依病情判斷決定。本件被告於102 年7 月5 日為被告進行聽診器壓診之醫療處置行為，此與徒手手掌觸診病人並無差異，依病歷紀錄，病人就診時，醫師以聽診器壓診，腹部無壓痛及反彈痛，可認已盡其診所醫師之診療義務。又102 年7 月6 日原告回診，依醫療常規，應進行詳細病史詢問及身體診察，而被告已為病人進行聽診器壓診之醫療處置行為，並給予症狀緩解之藥物治療，符合醫療常規，依病歷紀錄，102 年7 月6 日原告上腹有壓痛，惟無反彈痛，被告已為原告進行聽診器壓診之醫療處置行為，並給予症狀緩解之藥物治療，並非謂須以徒手手掌進行觸診始盡其診療義務。急性闌尾炎之初期症狀並不明顯，不易與胃炎及十二指腸炎區別，當疼痛由上腹部或肚臍周圍轉移至右下腹時，再加上身體診察有麥氏點之壓痛及反彈痛，始會診斷為急性闌尾炎。本件被告之主訴胃痛及腹脹，且第2 天腹瀉1 次，皆非急性闌尾炎之典型症狀，故臨床上不易確診，此於醫學上非屬誤診。故被告當時診斷原告胃炎及十二指腸炎，尚難謂有誤診之嫌。又依病歷紀錄，對於原告之病史及身體診察結果，被告已依常規給予適當處置，依當時病情觀之，難據以認定原告有急性闌尾炎，故並無證據顯示被告之醫療處置有延誤之處等語，有行政院衛生福利部醫事審議委員會之鑑定書可參（本院卷第133 至143 頁）。又本院於調解中亦函請彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院出具醫療專業意見書，該院函覆稱：盲腸位於身體右下腹部，因解剖學上其神經分佈與上腹部重疊，因此一開始痛的位置往往是上腹部，其主訴症狀與其他腹痛疾病類似，與腸胃炎、胃潰瘍、膽囊發炎、胰臟炎…等等非常難以區分。病人有時會出現腹瀉、嘔吐等症狀，也和腸胃炎相似，往往要等到腹痛移轉到右下腹部時診斷才會明朗化。依102 年7 月
5 日原告於被告診所就醫病歷記載：原告以上腹痛為主要表現，並無罹患典型急性腸胃炎的證據，被告以較常見的腸胃炎處理，在醫療上符合醫療常規。又依102 年7 月6 日原告於被告診所就醫病歷記載：原告仍主訴上腹痛，有腹瀉一次及輕度發燒現象，身體理學檢查有上腹部壓痛，沒有反彈痛，臨床上也無罹患典型急性盲腸炎的證據，雖後來原告證實為急性盲腸炎，但以非典型症狀表現，要每位醫師都能在較早期正確診斷出來是有點強人所難。兩造另一爭執點是該以手或聽診器做腹部觸壓診斷以判斷有無反彈痛的問題。臨床上診斷反彈痛一般傳統是以徒手下壓腹部再突然放開，端視病人在腹部下壓後反彈瞬間有無引發疼痛現象，若有反彈痛意味著有腹膜發炎的可能，但醫師在使用聽診器聽診腹部蠕動音增加或減少之後，順便下壓再放開其實也類似以徒手檢查之功能，也可判斷反彈痛之有無等語，有彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院醫療專業意見書在卷可稽（調字卷第74頁），上開鑑定書與醫療專業意見書之意見相同，且衛生福利部醫事審議委員會及彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院均有醫療上專業，與本件訴訟結果亦無利害關係，其等出具之上開意見應屬公正、客觀，堪以採信，足認被告於102 年7 月5 日、102 年7 月6 日對於原告進行診療時，使用聽診器施力壓診深度2 公分，符合醫療上常規，且因原告二次就診時主訴之症狀並非急性闌尾炎之典型症狀，被告診斷為胃炎及十二指腸炎，未能檢查出急性闌尾炎，已盡其診療義務。
⒊原告復主張：因被告未採取適當之醫療處置，甚在原告病情
加重時，仍未採取適當之醫療處置，亦未建議轉診，終因延誤病情，肇致伊急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍等語，為被告所否認。經查，衛生福利部醫事審議委員會就此部分之鑑定意見略以：被告於102 年7 月5 日及7 月6 日為原告所進行之身體診療及開立症狀緩解藥物治療，並不會導致原告急性闌尾炎破裂及腹內膿瘍之危險，本件原告症狀並非急性闌尾炎之典型症狀，故不易確診，依病歷紀錄，對於病人之病史及身體診察結果，被告已依常規給予適當處置，依當時病情觀之，難據以認定原告有急性闌尾炎，故並無證據顯示被告之醫療處置有延誤之處。一般而言，腹痛原因相當多，當急性闌尾炎症狀不典型，難以確立診斷，並非醫療處置所造成之不良反應，本件原告就診時並無急性闌尾炎之明確證據，故被告未告知可能之不良反應，與原告發生急性闌尾炎破裂併腹內膿瘍，難謂有關。又當時被告診斷為胃炎及十二指腸炎，並給予符合診斷之醫療處置，難謂有延誤轉診之情形，與原告轉診後發生急性闌尾炎破裂併腹內膿瘍，於醫學上尚難證實有因果關係，此有衛生福利部醫事審議委員會鑑定書附卷可參（本院卷第133 至143 頁），足認被告於102 年7 月
5 日及7 月6 日為原告所進行之身體診療及開立症狀緩解藥物治療，符合醫療常規，且與原告急性闌尾炎破裂及腹內膿瘍之間無因果關係，原告此部分主張洵無足採。
㈢此外，復無其他積極證據，可資證明被告有何違反客觀注意
義務之情事。原告雖聲請傳喚其於102 年7 月7 日至中國醫藥大學附設醫院北港分院急診之醫師王清池、陳正傑到庭作證，以證明關於急性闌尾炎初期之診斷，及原告至中國醫藥大學附設醫院北港分院急診時為何能判斷出屬急性闌尾炎之事實，惟王清池、陳正傑於102 年7 月5 日、102 年7 月6日並未對於原告為診療，且被告於102 年7 月5 日、102 年
7 月6 日對於原告進行診療時，原告之症狀並非急性闌尾炎之典型症狀，被告未能檢查出急性闌尾炎，已盡其診療義務，有前開公正、客觀之衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見書及彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院專業意見書可稽，已如前述，應無傳喚證人王清池、陳正傑到庭作證之必要。是本件既無證據證明被告之醫療行為有何診療上疏失或違反醫療常規，或原告之診療行為與原告急性闌尾炎破裂及腹內膿瘍之間有何因果關係存在，則原告主張因被告診療上疏失而延誤病情，致原告急性闌尾炎破裂並腹內膿瘍，因而支出醫療費42,230元，且受有精神上損失120 萬元等語，自難採憑。
五、綜上所述，原告未能舉證證明被告對於原告所為之診療行為有診療上疏失或違反醫療常規，亦未能舉證證明被告之診療行為與其損害間有何因果關係，是原告依侵權行為法律關係請求被告應給付原告1,242,230 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 楊昱辰法 官 王靜慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 金雅芳