臺灣雲林地方法院民事判決 106年度簡上字第102號上 訴 人 葉碧恩訴訟代理人 凃國慶律師被上訴人 洪金爐特別代理人 洪崑富上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106 年10月25日本院北港簡易庭106 年度港簡字第152 號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序事項：按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第2 項定有明文。本件洪崑富表示其父親即被上訴人洪金爐因中風，失去意識等語，並提出蔡醫院民國107 年1 月3 日診斷書、中華民國身心障礙證明等在卷可稽，則被上訴人無訴訟能力，應可認定，其又有為訴訟之必要，故本院依上開規定選任洪崑富為被上訴人之特別代理人，先予敘明。
乙、實體事項：
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上面積約30平方公尺之地上物（如起訴狀附圖所示地籍圖謄本標示之系爭土地右上角編號A 部分，面積以實測為準）拆除，並將上開土地交還予上訴人。
㈢、第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、緣上訴人於106 年10月30日收受鈞院北港簡易庭106 年10月25日民事簡易判決，駁回上訴人第一審之訴，其判決理由無非以「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺。…有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。再按，「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院著有18年上字第172 號判例可資參照），是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。…」云云。原審判決對於系爭土地逕認係「塋地」，然於鈞院民事執行處對系爭土地拍賣公告除列被上訴人為所有人外並無記載為他人占有，竟因起訴狀附圖所示系爭土地右上角編號A 建物（下稱系爭建物）內任人放置32個骨灰罈，即將該建物逕自認定為墳墓，有下列違背法令之處：⒈本件原審原告起訴之訴之聲明係為「被告應將坐落於
原告所有雲林縣○○鄉○○○段○○○ ○號，面積約30平方公尺土地上之所有地上物（如起訴狀附圖所示地籍圖謄本影本原告標示之雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地上所示右上角編號A 部分，面積以實測為準之全部地上物）拆除，並將上開土地交還予原告。」故本件訴訟標的僅為系爭建物而不及於系爭建物內之32個骨灰罈等可隨時移動之動產，而系爭建物設有一室內房間，其內有多數水泥空格以供不特定骨灰罈存放，目前雖陸續存放32個骨灰罈，但仍有多數水泥格狀空格空置可提供不特定第三人無償或付費使用。是以，該系爭建物充其量僅能認為係被上訴人興建之納骨塔，並非墳墓，亦非塋地。原審對於上訴人就系爭土地之土地登記第一類謄本記載該土地為一般農業區，農牧用地，竟視而不見，違反民事訴訟法第286 條本文「當事人聲明之證據，法院應為調查」之規定，逕自認定該土地為「塋地」。又從無向地政事務所或雲林縣政府函查得任何「塋地」之資料，其判決屬民事訴訟法第468 條之判決違背法令。
⒉系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農
牧用地，為上訴人自鈞院拍賣取得，而鈞院105 年度司執字第16406 號強制執行事件，拍賣程序中並未有被上訴人以外之人主張為系爭建物所有人之記載。上訴人依拍賣公告拍定後取得該土地之權利移轉證書，並有土地登記謄本影本1 份、地籍圖謄本影本可證，上訴人確為上開土地之所有權人，現因該土地遭被上訴人無權占有，興建有系爭建物。且並無其他人就該建物主張所有權，原審竟違反民事訴訟法第286 條本文規定，逕自認定系爭建物為公同共有。且原審未慮骨灰罈係系爭建物建成後才放置在該建物內，與系爭建物興建之順序有別。32個骨灰罈亦係於上訴人取得系爭土地所有權前後陸續因死亡而放入。原審在無明確事證下以系爭建物事後遭置放骨灰罈即逆推系爭建物之建造人非被上訴人，時間順序倒置，亦違反由納骨塔內存放之骨灰罈無法直接推論納骨塔興建人為何人之經驗法則，與民事訴訟法第468 條判決不適用法則或適用不當者，同為違背法令。故原判決將舉證責任倒置，與法不合。原審判決之見解如為判決所確立將導致「所有債務人為避免拍賣未保存登記之建物遭拆屋還地，只要容許第三人於屋內放置骨灰罈並於門口放上不具名之『顯祖○家歷代祖先』全體陽世子孫立牌，即可逃避拆屋」，此於訴訟上所涉之法律見解對於社會安定具有原則上重要性，原審就本件系爭建物所有權之判斷，違反民事訴訟法第286 條本文「當事人聲明之證據，法院應為調查」與論理法則及經驗法則，與民事訴訟法第468 條「判決不適用法則或適用不當者」，同為違背法令。
㈡、系爭土地係上訴人經鈞院執行處拍賣取得，依據鈞院執行處105 年7 月11日雲院忠105 司執乙字第16406 號函記載：「主旨：請於文到5 日內，向本院陳報台端所有如附表所示不動產之實際狀況及占有使用情形。」通知被上訴人，然被上訴人從未陳報該土地非其本人占有；而上開強制執行卷宗第79頁至第80頁之查封筆錄記載「
二、依債權人代理人之指封，查封債務人洪金爐所有之不動產詳如後附指封切結書。…九、查封不動產之占有使用情形：十、據債權人代理人稱：查封不動產之使用情形如下：地號建號：348 地號由債務人占有使用，無出租或出借之情形。」又上開執行卷業經債權人代理人謝韋立於上開執行卷宗第81頁簽立指封切結，而其後之鈞院執行處第一次拍賣公告就系爭土地之使用情形欄載明「三、348 地號土地種植田菁，其上有宗祠，據債權人代理人稱拍賣之不動產由債務人自己使用，無出租、出借等情形。」並於該執行卷宗第91頁至第92頁以105年7 月19日函正本通知被上訴人。上開執行處函第二頁同載「三、348 地號土地種植田菁，其上有宗祠，據債權人代理人稱拍賣之不動產由債務人自己使用，無出租、出借等情形。」被上訴人對此等記載亦無反對意見，亦未曾主張為第三人所有。又上開執行卷宗第94頁鈞院執行處函口湖鄉公所亦載明「三、檢送不動產拍賣公告
1 件，請於105 年8 月4 日前，將該公告揭示在不動產所在地或貴公所公告欄」，債權人並有依上開執行卷宗第93頁為新聞紙公告，然迄拍賣日無本件被上訴人或其他第三人書面或言詞表示異議。又上開強制執行事件第一次拍賣無人應買後，其第二次拍賣至特別拍賣後之減價拍賣公告亦同上開第一次拍賣程序明載「三、348 地號土地種植田菁，其上有宗祠，據債權人代理人稱拍賣之不動產由債務人自己使用，無出租、出借等情形。」並以正本通知被上訴人，亦公告在新聞紙及函送雲林縣口湖鄉公所公告，迄拍賣日並無被上訴人或第三人書面或言詞表示異議。故系爭建物確係由被上訴人自己使用，無出租、出借等情形，因而上開執行程序已確認系爭建物為被上訴人所有，原審竟違反此已認定之事實而為判決，顯屬違誤。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭建物是我的祖先蓋的，該建物已經蓋了30幾年了，當時有好幾房的父執輩一起興建，有的父執輩被上訴人根本就不認識，就怎麼處理系爭建物被上訴人沒有辦法自己決定，該建物內總共置放32個祖先骨灰罈，其中被上訴人認識的可以處理，但是其他不認識的，被上訴人實在沒有辦法代為處理等語。
參、本院之判斷：
一、上訴人主張系爭建物為被上訴人單獨所有，而無權占有上訴人經本院強制執行拍賣取得之系爭土地等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應判斷者即為該未辦保存登記建物之處分權人為何人？何人有權拆除該建物，經查，證人李登進於107 年6 月26日本院審理時結證稱：「（請問證人在口湖鄉湖口村居住多久了？）我孩童時期住在那邊，後來有外出工作，之後再回來當村長，我回來二十多年了，我當了二十幾年的村長了。（洪金爐也是湖口村的村民？）對。（是否知道洪金爐原來所有坐落於○○鄉○○○段○○○ ○號土地上，有如原審卷第23、24頁照片所示之一間存放骨骸的房屋？【提示並告以要旨】）我有看過，我看到的時候就是土地被買了，那時候對方也有去，不是洪金爐請我過去，洪金爐那時候生病了，是洪金爐的父親、叔叔請我過去，但是洪金爐的叔叔現在死掉了，提到洪金爐這塊土地被拍賣了，放骨骸的房子那裏面有30、40個祖先，要請我跟對方講看看，因為那個放骨骸的冥屋已經建築二十幾年了，因為要遷徙的話也不知道要怎麼遷徙，就想要跟對方講看看。（證人知道那間放骨骸的冥屋是誰蓋的？）那時候洪金爐的叔叔跟我說，他們四大房一起合建，建了二十幾年了。（是洪金爐的叔叔、父親都告訴你這間放骨骸的冥屋是四大房合建？）我不是很清楚細節，但就是跟我說是四大房合建。（證人知道那間冥屋不是洪金爐一個人蓋的？）對，不是洪金爐蓋的。（請問證人，剛才你所陳述都是第一審法官到場履勘時，你聽聞他人講述嗎？）法官來之前我就知道，履勘那天再詳細講述給我聽。（這間冥屋蓋的時候，你在口湖嗎？）我知道那是洪金爐的父親、叔叔安排去蓋的，不是洪金爐蓋的。（證人剛才提到有段時間都在外面工作，工人蓋這間冥屋的時候你有在現場嗎？（我沒有在現場，但那段時間我已經回來當村長了，我只知道那是他們放祖先的地方。（證人知道，是親眼看到有人發薪資給工人？）我沒有看到。（是聽別人轉述，但不是親眼所見？或是你的猜測？）我沒有親眼所見，但我不是猜測，我是聽洪金爐的父親他們講的。（剛才所述，都是聽他人轉述？）蓋冥屋的時候我沒有看到，是洪金爐的父親、叔叔轉述讓我知道。（土地有糾紛之後，洪金爐的父親、叔叔才說給你聽？）在之前就說過了，他們四大房好像也不是很和睦，有提過一些他們的家務事。」等語。而證人李登進既擔任系爭土地所在地村落的村長，其對所服務村落之居民應有一定程度的認識，且對村內生活動態應知之甚詳，故其證述自己曾聽聞被上訴人之父親、叔叔告知系爭建物為包括被上訴人父親在內之四大房一起興建等情，應屬可信，又如該建物並非被上訴人之父執輩共四大房合資興建，被上訴人之父親及叔叔應當不會如此陳述，故由證人之上開證述應可認定系爭建物為被上訴人之父執輩共四大房所合資興建，故對系爭建物有處分權之人為包括被上訴人父親在內其父執輩共四大房派下之全部繼承人，則上訴人僅訴請就系爭建物無處分權之被上訴人拆除該建物即屬無據。
二、至於上訴人主張本院執行處105 年度司執字第16406 號清償債務強制執行事件就系爭土地之拍賣公告均有記載：「三、
348 地號土地種植田菁，其上有宗祠，據債權人代理人稱：拍賣之不動產由債務人自己使用，無出租，出借等情形。」而被上訴人從未聲明系爭土地上有其他占用人，於執行程序中亦無任何人對系爭建物主張權利，故系爭建物為被上訴人一人所有云云。然查，該執行事件拍賣公告上除有上開記載外，另有記載：「惟應買人於投標前仍應自行查明注意拍賣標的現況（如向主管機關查詢拍賣土地之最新土地使用分區等）及占有使用情形是否與拍賣公告相符（如與拍賣公告所載不符，請速告知本院，俾利後續處理），因本院無從查知正確之占有使用情形，故若拍定後無他人主張正當占有權源，且無依法不得點交之情形，則拍定後未遭宗祠占用之空地部分得依現況點交。」顯見該拍賣公告已明確表示就系爭土地之占有使用情形，係依據執行債權人單方表示，執行處並無法查明確認，故並不擔保系爭土地拍定後能全部點交，且強制執行程序並無確認私權之功能，執行債務人雖有配合說明執行標的權利狀態之義務，但法律並未規定不說明即逕以債權人之說明為準，故上訴人主張上開強制執行事件已經認定系爭土地上之系爭建物為被上訴人單獨所有而無權占有系爭土地云云，即屬無據。
肆、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地上之系爭建物為被上訴人單獨所有為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人對系爭建物有處分權，應負責拆除系爭建物云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於所有權法律關係，請求被上訴人拆除系爭建物為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院判決不同，然結論並無二致，原判決仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 蔣得忠法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 郭雅妮