臺灣雲林地方法院民事判決 106年度簡上字第56號上 訴 人 陳明藩訴訟代理人 謝凱傑律師
高嵐書律師被 上訴人 黃美惠上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106 年6月9 日本院虎尾簡易庭105 年度虎簡字第129 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項「上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地上，如雲林縣虎尾地政事務所民國一○五年八月二十二日土地複丈成果圖編號C 所示面積二點六平方公尺圍牆、編號D 所示面積十三平方公尺住宅、編號F 所示面積○點二五平方公尺水泥地基拆除，並將C-D-E-F 土地返還被上訴人。」應更正為「上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○地號土地上，如內政部國土測繪中心民國一○六年十月二十七日鑑定書及民國一○六年十二月一日補充鑑定圖所示編號甲部分面積十二點九六平方公尺磚造平房、編號丙部分零點三九平方公尺地基、編號1-2-3-4 紅色虛線所示水泥板圍牆拆除，並將上開土地連同編號乙部分面積十三點三六平方公尺空地返還被上訴人。」
事實及理由
一、被上訴人主張：除與原審判決記載相同予以引用外，另補稱：上訴人與訴外人即被上訴人之公公張老昔於民國58年4 月17日因買賣取得原雲林縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱原295-1 地號土地），應有部分為上訴人1070分之900，張老昔1070分之170 。嗣於81年8 月12日因協議分割，分割出坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭295-18地號土地），由上訴人單獨取得坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭295-1 地號土地），由張老昔單獨取得系爭295-18地號土地。其後由訴外人即被上訴人之夫張永龍（其後更名為張巽閎）於83年7 月28日因買賣取得系爭295-18地號土地，由被上訴人於92年11月28日因夫妻買賣取得系爭295-18地號土地。詎上訴人無正當權源於系爭295-18地號土地以如雲林縣虎尾地政事務所105 年8 月22日土地複丈成果圖所示（下稱原判決附圖）編號C 面積2.6平方公尺圍牆、編號D 面積13平方公尺住宅、編號F 面積0.25平方公尺水泥地基占用，並占用編號E 面積10.3平方公尺空地，爰依民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將系爭295-18地號土地上，如原判決附圖所示編號C 面積2.6 平方公尺圍牆、編號D 面積13平方公尺住宅、編號F 面積0.25平方公尺水泥地基拆除，並將上開土地連同編號E 面積10.3平方公尺土地返還被上訴人。
二、上訴人則以：除與原審主張相同者外，另補稱：㈠張老昔與上訴人協議分割原295-1 地號土地，因建物均已興
建完畢，並以圍牆為界逾十餘年，如平行地籍線分割將會與圍牆之界線交叉，需變更土地利用習慣，是張老昔與上訴人於81年間約定附條件之分割協議，當時雖約定以平行地籍線協議分割，惟兩造協議以舊有圍牆為界，並於原有分管範圍內各自使用土地，而約定分割後繼續依舊有圍牆為界之協議（下稱系爭附條件分割協議）。上訴人為辦理協議分割於81年7 月23日向雲林縣虎尾地政事務所提出之申請書記載：「
二、兩方持分人同意以平行線（CD線）劃界分割登記（如左圖），……三、貴所於81年7 月20日派測量員黃振福先生至實地複丈測量劃界完成。四、為顧及兩方土地持分人權益，公平合理為原則，懇請貴所主辦人劃定分割線（CD線）要照持分人兩方協議同意分割圖所示（東邊BD西邊AC相等寬度）之土地……。」（下稱系爭申請書），現場地界處並留有水泥界址點一只，顯見張老昔於申請複丈、釘立分割界址點後，明知協議分割之地界與舊有圍牆界線不同，仍與上訴人達成合意，於分割後繼續以圍牆為界使用收益，確實存有系爭附條件分割協議。上訴人因與張老昔有此協議，遂於協議分割後之82年間於圍牆北側續建廂房，被上訴人一家因此亦於圍牆南側陸續修建建物。被上訴人於兩造協議分割前已嫁入夫家，日日於隔鄰生活，於協議分割時張老昔更會同到場，就系爭附條件分割協議此等涉及土地所有權之重大事件，被上訴人自均知悉甚明，已難諉為不知，且被上訴人亦於起訴狀內自認有協議得使用分割前之土地。故上訴人與張老昔間存在系爭附條件分割協議，被上訴人繼受系爭295-18地號土地亦知悉此事，應受其拘束，不得請求拆屋還地。
㈡又上訴人及張老昔各自有占用他造土地的一部分，實際上為
租賃關係，嗣後系爭295-18地號土地自張老昔輾轉移轉予被上訴人，依民法第425 條規定被上訴人必須受該租賃關係之拘束，不得對上訴人主張拆屋還地。
㈢張老昔於協議分割時到場參與會勘，明知地界與圍牆位置不
符，仍與上訴人協議保留圍牆，並以圍牆為使用範圍分界，顯見被上訴人一家受系爭附條件分割協議拘束，同意上訴人於82年間於系爭295-18地號土地上建築房屋而未提出異議。
則系爭295-18地號土地之原所有人張老昔明知上訴人越界建築，不即時提出異議，不得於事後請求拆屋還地。而被上訴人既為張老昔之後手，系爭295-18地號土地之物上負擔應隨同移轉至被上訴人，被上訴人應受拘束，不得請求上訴人拆除地上物。另上訴人之房屋為上訴人居所，屋況良好，倘遭拆除，將使房屋之右半面從中剖斷，梁柱裸露，居住空間將曝露無蹤，毫無遮蔽功能，居住空間形同廢棄。反觀系爭295-18地號土地，公告現值僅為每平方公尺新臺幣（下同）4,
300 元，周圍受農業用地圍繞，工商業不發達，土地交易筆數甚少，經濟效益不高，扣除圍牆外，上訴人占用面積僅為
12.96 平方公尺，折合土地公告現值僅為55,900元，對比房屋之造價以及拆除之費用相加動輒數十萬元，拆除系爭房屋之負面經濟效應顯然遠大於保留系爭房屋，是拆除系爭房屋顯然與公共利益相違，且被上訴人亦應返還其占用上訴人所有之系爭295-1 地號土地，對於兩造均屬不利。
㈣兩造本以圍牆為界，彼此相安無事數十年，況房屋價值甚高
，建造成本高昂，被上訴人毀諾起訴請求返還土地，實屬損人不利己之行為。反觀上訴人處處退讓，為保全房屋表明願意自拆圍牆予以被上訴人更大空間，作為和解條件，被上訴人卻旋復翻異，為己之微利而違反協議要求上訴人拆除房屋，致上訴人房屋因此而側面削半，起居空間均暴露於其外，無從遮風避雨，被上訴人之舉顯然違反誠信原則，更屬權利濫用。上訴人為求鄰里和睦，與被上訴人協商願拆除圍牆，使其可再增加1 公尺寬之建築範圍，使被上訴人建築範圍得到達10公尺之面寬，被上訴人本已同意，嗣後復翻異毀諾，上訴人甚為無奈等語，資為抗辯，並於原審聲明：原告之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人為此答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與張老昔於58年4 月17日因買賣取得原295-1 地號土
地，應有部分為上訴人1070分之900 ，張老昔1070分之170。嗣於81年8 月12日因協議分割，分割出系爭295-18地號土地，由上訴人單獨取得系爭295-1 地號土地，由張老昔單獨取得系爭295-18地號土地。其後由張永龍（其後更名為張巽閎）於83年7 月28日因買賣取得系爭295-18地號土地，由被上訴人於92年11月28日因夫妻買賣取得系爭295-18地號土地。
㈡系爭295-18地號土地現況如本院106年9月29日勘驗筆錄所載。
㈢如內政部國土測繪中心106 年10月27日鑑定書及106 年12月
1 日補充鑑定圖（下稱本判決附圖）所示編號甲面積12.96平方公尺磚造平房、編號丙面積0.39平方公尺地基、編號1-2-3-4紅色虛線所示水泥板圍牆為上訴人所有及占用，編號乙面積13.36 平方公尺空地亦為上訴人占用。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠上訴人主張因系爭附條件分割協議而有權占用系爭295-18地號土地，有無理由？㈡上訴人主張依民法第425 條規定而有權占用系爭295-18地號土地，有無理由？㈢上訴人主張依民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第1 項前段規定，有權占用系爭295 -18 地號土地，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無權利濫用、違反誠信原則？茲論述如下：
㈠上訴人與張老昔於58年4 月17日因買賣取得原295-1 地號土
地，應有部分為上訴人1070分之900 ，張老昔1070分之170，嗣於81年8 月12日因協議分割，分割出系爭295-18地號土地，由上訴人單獨取得系爭295-1 地號土地，由張老昔單獨取得系爭295- 18 地號土地，其後被上訴人之夫張永龍（其後更名為張巽閎）於83年7 月28日因買賣取得系爭295-18地號土地，由被上訴人於92年11月28日因夫妻買賣取得系爭295-18地號土地，為兩造所不爭執（本院卷第181 頁），並有土地登記謄本、異動索引、人工登記簿謄本附卷可參（原審卷第39至63、359 至395 頁），堪信屬實。又兩造均不爭執如本判決附圖所示編號甲面積12.96 平方公尺磚造平房、編號丙面積0.39平方公尺地基、編號1-2-3-4 紅色虛線所示水泥板圍牆為上訴人所有及占用，編號乙面積13.36 平方公尺空地亦為上訴人占用，並經本院會同兩造勘驗現場及囑託內政部國土測繪中心測量員測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片、本判決附圖在卷可明（本院卷第131 至151 、161 至162、181 、211 頁），自堪信為真實。又按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決同此見解）。而系爭295-18地號土地上如本判決附圖所示編號甲面積12.96 平方公尺磚造平房、編號丙面積0.39平方公尺地基、編號1-2 -3-4紅色虛線所示水泥板圍牆係上訴人所出資興建，為兩造所不爭執，是上訴人有拆除上開地上物之事實上處分權，應堪認定。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。另尋繹89年
2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408 號判決同此見解）。本件被上訴人以上訴人無權占有為理由，訴請上訴人拆除占用之地上物並返還占有之土地，被上訴人業已證明其為系爭295-18地號土地之所有人及上訴人占用土地之事實，依舉證責任分配原則，應由上訴人就其主張有利於己之事實負舉證責任，僅單純因年代久遠，以致於發生舉證困難，自非有顯失公平之情形。
㈢上訴人主張因系爭附條件分割協議而有權占用系爭295-18地
號土地等語，為被上訴人所否認，上訴人就此應負舉證責任。經查：
⒈上訴人為辦理協議分割於81年7 月23日向雲林縣00000
0000000000000000000000000○○○鄉○○段○○○○○ ○號、地目建、面積0.1027公頃，土地所有權人陳明藩持分1070分之900 ，張老昔持分1070分之17
0 。持分人兩方為方便各自利用達成協議向貴所申請持分分割登記。二、兩方持分人同意以平行線（CD線）劃界分割登記（如左圖）。註：AB線295 與295-1 分界線，CD線協議同意分割線。三、貴所於81年7 月20日派測量員黃振福先生至實地複丈測量劃界完成。四、為顧及兩方土地持分人權益，公平合理為原則，懇請貴所主辦人劃定分割線（CD線）要照持分人兩方協議同意分割圖所示（東邊BD西邊AC相等寬度）之土地，1070分之170 分割登記給295-1 持分人張老昔。…」，有系爭申請書附卷可參（原審卷第201 頁），細譯上開申請書之文字，足認上訴人與張老昔於81年間係以平行土地南側地籍線為分割線而為協議分割。又倘當時上訴人與張老昔認為有永久繼續保留舊有圍牆為界使用土地之必要，可逕直接以舊有圍牆為界分割土地，否則其等以平行土地南側地籍線為協議分割，卻繼續以舊有圍牆為界，則協議分割土地毫無實益，反而徒增其等間使用土地之糾紛及困擾。又倘上訴人與張老昔間有系爭附條件分割協議存在，其等就此等土地使用權源之重大事項應會明文約定，然系爭申請書全無上訴人與張老昔有以舊有圍牆為界各自繼續使用土地之記載，反而約定以平行土地南側地籍線為分割線以顧及共有人權益及公平，足徵上訴人及張老昔間並無系爭附條件分割協議存在。
⒉另被上訴人於起訴狀雖記載：前經被上訴人先翁與上訴人協
議共有物分割被上訴人先翁取得295-18地號（後由被上訴人受贈取得），上訴人取得295-1 地號，雙方並約定於一方需用土地時應無條件交還他方等語（原審卷第13頁），惟被上訴人前開書狀所載僅主張其二人間為協議分割，強調他方需用土地時需交還土地之意，並未自認系爭附條件分割協議存在。又按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102 年度台上字第682 號判決同此見解）。而土地所有權人對無權占有人之使用縱未加異議，僅單純沈默而未為制止者，除有表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為（即民法上所謂意思表示）者外，應不生任何法律效果。上訴人雖提出空照圖等件為證，然此僅能證明上訴人有占用土地之事實，無從認定上訴人及張老昔有系爭附條件分割協議存在或張老昔同意上訴人使用土地，又縱上訴人占用系爭295-18地號土地未經土地所有權人制止，僅土地所有權人單純沈默而未為制止，無從認定有系爭附條件分割協議存在，上訴人主張因系爭附條件分割協議而有權占用等語，要難憑採。
㈣上訴人主張依民法第425 條規定而有權占用系爭295-18地號
土地等語，為被告所否認。按民法第421 條第1 項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。上訴人及上訴人前手張老昔各自占用他造土地的一部分，僅係越界占用他造土地之結果，無從認定上訴人與張老昔間就租賃物及租金已為具體之約定，是上訴人主張民法第425 條規定而有權占用系爭295-18地號土地，洵無可採。
㈤上訴人主張依民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第1
項前段規定，有權占用系爭295-18地號土地等語，為上訴人所否認。按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第
1 項前段定有明文。經查，系爭295-18地號土地係於81年8月12日經協議分割，而上訴人主張其82年間興建占用系爭295-18地號土地之南側廂房，此為兩造所不爭執，堪認屬實。
而上訴人自承：為辦理土地協議分割，其與張老昔共同申請複丈土地，由雲林縣虎尾地政事務所派員到場複丈，並依複丈結果訂立分割界址點，其於81年分割鑑界時已知悉地界為何，因有系爭附條件分割協議始會在圍牆範圍內建造廂房等語（本院卷第109 、188 頁），並提出土地界址照片為證（本院卷第205 、207 頁），堪認上訴人已明知系爭295-18地號土地與系爭295-1 地號土地之地界，而仍故意逾越地界建築房屋，與民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第1 項前段規定越界建築需非故意逾越地界之要件已有未合。上訴人雖主張因有系爭附條件分割協議始會在圍牆範圍內建造廂房等語，然此並不影響其係明知地界而故意越界建築之認定，上訴人自不得依民法第796 條第1 項前段、第796 條之1第1 項前段規定主張其為有權占用。
㈥又上訴人主張被上訴人請求上訴人拆屋還地，已屬權利濫用
、違反誠信原則等語，然按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第105 號判例意旨可資參照。經查，系爭295-18地號土地面積僅123.9 平方公尺，寬度約6 公尺，而上訴人占用位置為系爭295-18地號土地之東北側，占用東側土地面寬將近2 分之1 ，面積達26.71 平方公尺，占土地面積比例高達百分之22（計算式：26.71 ÷12
3.9 ＝0.22，小數點第二位以下四捨五入），有本判決附圖、土地登記謄本可稽（原審卷第15頁、本院卷第161 至162、211 頁），因上訴人占用系爭295-18地號土地之位置、面積，致可供被上訴人利用之土地地形較不方正，已影響被上訴人對於土地之利用甚鉅，被上訴人訴請上訴人拆除占用之地上物返還土地，乃正當行使所有權之權能，難認主要係以損害他人為目的，縱影響上訴人現實使用之利益，亦係因上訴人無權占用他人土地之當然結果，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，難認逾越必要範圍，自無權利濫用或違反誠信原則，是上訴人上開主張，要無可採。
㈦此外，上訴人復未能舉證其占用系爭295-18地號土地有何正
當法律權源，則被上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人將占用土地之地上物拆除，並將土地返還被上訴人，應屬有據。準此，雲林縣虎尾地政事務所製作之原判決附圖與內政部國土測繪中心製作之本判決附圖，對於上訴人占用系爭295-18地號土地面積數值雖略稍有出入，然上訴人確有以磚造平房、地基、水泥板圍牆占用相鄰被上訴人所有系爭295-18地號土地之情事，則屬一致，被上訴人主張上訴人之地上物占用其所有之系爭295-18地號土地，依民法第767條第1 項規定請求拆屋還地，洵有理由。至於雲林縣虎尾地政事務所與內政部國土測繪中心對於測量上訴人占用被上訴人系爭295-18地號土地面積不符部分，因內政部國土測繪中心係使用電子測距經緯儀測量，結果較為精確，本院認應以內政部國土測繪中心測量結果為準，原審判決與此不符部分應予更正。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將系爭295-18地號土地上，如本判決附圖所示編號甲部分面積12.96 平方公尺磚造平房、編號丙部分0.39平方公尺地基、編號1-2-3-4 紅色虛線所示水泥板圍牆拆除，並將上開土地連同編號乙部分面積13.36 平方公尺空地返還被上訴人，尚屬有據，應予准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審判決主文第一項依雲林縣虎尾地政事務所測量結果判決上訴人占用系爭295-18地號土地面積稍有出入，業如上述，因被上訴人於原審之請求係以實際測量面積為準，爰予更正如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 蔡碧蓉法 官 王靜慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
書記官 金雅芳