臺灣雲林地方法院民事判決 106年度簡更一字第1號原 告 吳和師訴訟代理人 蔡金保律師被 告 吳家成
吳早勝吳家慶吳家順吳靜桃吳春桃吳靜玉吳春燕吳春美上 九 人訴訟代理人 呂維凱律師上列當事人間請求拆屋還地事件，原告對於中華民國106 年6 月
5 日本院106 年度簡字第3 號裁定提起抗告，經本院管轄第二審之合議庭裁定（106 年度簡抗字第6 號）第一次發回更審，本院於民國107 年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上如雲林縣北港地政事務所民國一○六年十月三十日土地複丈成果圖所示編號A 部分面積十點三九平方公尺、B 部分面積二六點二四平方公尺磚造地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
訴訟費用（除確定部分外）由被告連帶負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬玖仟捌佰玖拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400 條第1 項、第401 條第1 項有明文規定。又原告之訴，有其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第
7 款固有明文。經查，原告原請求被告將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號、面積4,798 平方公尺土地（重劃前地號為雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○ ○號土地，下稱系爭土地）上如雲林縣北港地政事務所民國105 年12月28日複丈成果圖A 部分所示面積138.99平方公尺地上物予以拆除，並返還占用土地予原告及全體共有人，前經本院以106 年6 月
5 日106 年度簡字第3 號裁定駁回原告之訴，經原告提起抗告，本院管轄之二審合議庭以106 年度簡抗字第6 號裁定認定原告請求拆除如雲林縣北港地政事務所民國106 年10月30日複丈成果圖（下稱106 年複丈成果圖）所示編號A 部分面積10.39 平方公尺、編號B 部分所示面積26.24 平方公尺之磚造地上物（下稱106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物）與返還土地予原告及其他共有人部分，不受本院68年度訴字第
408 號、臺灣高等法院臺中分院68年度上字第1174號確定判決（下稱民事前案確定判決）效力所及，無違一事不再理原則，將本院該部分原裁定廢棄並發回本院更為審理，是本件審理範圍僅限原告請求被告拆除106 年複丈成果圖編號A 、
B 地上物返還土地部分。被告辯稱本件訴訟受民事前案確定判決既判力所及，屬重複起訴等語，與本院106 年度簡抗字第6 號裁定意旨相違，核屬無據。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地為原告及訴外人吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月共有，遭被告以106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物無權占用。又系爭土地於68年間為訴外人即原告祖父吳岸所有，吳岸於68年間以如雲林縣北港地政事務所（68）北地謄字第1798號土地界址鑑定圖（下稱68年鑑定圖）所示編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 部分面積共191 平方公尺地上物（下稱68年鑑定圖編號A 、B 、D 、
G 、I 、H 、F 地上物）為訴外人即被告之父吳雲昔建蓋而無權占用系爭土地為由，起訴請求吳雲昔拆屋還地，經民事前案確定判決認定68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H、F 地上物是吳雲昔所有且無權占用，而判決吳雲昔拆屋還地，本件有關106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物部分亦不得為相反之認定。又吳雲昔就系爭土地曾提起確認地上權訴訟，鈞院69年度訴字第1 號雖判決吳雲昔勝訴，惟上訴後經臺灣高等法院臺中分院69年度上字第698 號判決改判吳雲昔敗訴，被告對於系爭土地亦無地上權，爰依民法第767 條第
1 項、821 條規定，請求被告拆屋還地等語，並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：系爭土地、106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物及68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物原為訴外人即兩造祖先吳田所有，嗣吳田於50年間分配家產時由原告之父吳岸取得系爭土地，106 年複丈成果圖編號A 、B地上物及68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物因未辦保存登記，交由被告之父吳雲昔使用，屬房地同歸一人所有，分別讓與相異之人之情形，而有民法第425 條之
1 法定地上權之適用。又吳雲昔前起訴確認對於系爭土地時效取得地上權，亦經鈞院69年訴字第1 號判決吳雲昔勝訴。
另106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物，因一部坍塌已與68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物坐落範圍不同，系爭土地經重測地號改編而使地上物占用系爭土地，應有民法第796 條越界建築規定之適用。另原告之前手已就68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物撤回執行，且兩造系出同源，先祖亦分配財產分配使子孫各自所有使用，原告於20餘年後又再行起訴拆屋還地，顯屬權利濫用等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保後得免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告及吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月共有。
㈡系爭土地上如雲林縣北港地政事務所105 年12月28日複丈成果圖A 所示地上物為全體被告占有使用。
㈢吳雲昔之全體繼承人為被告吳家成、吳早勝、吳家慶、吳家順、吳靜桃、吳春桃、吳靜玉、吳春燕、吳春美。
㈣本院68年度訴字第408 號、臺灣高等法院臺中分院68年度上
字第1174號民事判決吳雲昔應將系爭土地上如68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 面積共191 平方公尺之地上物拆除，並將土地交還吳岸確定。
四、得心證之理由：㈠系爭土地重劃前地號為雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○
○號土地，於36年間登記為吳岸所有，其後原告及吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月係因分割繼承、買賣等原因而輾轉自吳岸受讓系爭土地之所有權，有雲林縣政府函文、系爭土地登記舊簿、異動索引、登記謄本附卷可稽（訴字卷第43至45、315 至333 頁、簡字卷第69頁）。又系爭土地北臨約10.25 米寬之客厝路，北側坐落一間一樓及二樓相連面積138.99平方公尺之磚造地上物，門牌號碼為雲林縣元長鄉客厝70號，經本院會同兩造勘驗現場及囑託雲林縣北港地政事務所測量員測量屬實，有本院105 年12月16日勘驗筆錄、現場照片及雲林縣北港地政事務所105 年12月28日複丈成果圖在卷可明（訴字卷第71至99、173 頁），而該建物其中未受民事前案確定判決效力所及部分為106 年複丈成果圖所示編號A 部分面積10.39 平方公尺、編號B 部分所示面積26.24 平方公尺之磚造地上物，已如前述，並經本院二審合議庭會同兩造勘驗現場及囑託雲林縣北港地政事務所測量員測量屬實，有本院二審合議庭106 年9 月7 日勘驗筆錄、現場照片及106 年複丈成果圖附卷可稽（簡抗卷第123至137 頁），是原告主張系爭土地遭106 年複丈成果圖編號
A 、B 地上物占用等語，堪認屬實。㈡原告主張106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物之事實上處分
權人為被告，為被告所否認，並辯稱106 年複丈成果圖編號
A 、B 地上物係兩造祖先吳田所有等語。經查：⒈原告之前手吳岸於68年間主張系爭土地遭被告之父吳雲昔以
68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物無權占用，而請求吳雲昔拆屋還地，經民事前案確定判決認定68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物面積共191平方公尺，係由吳雲昔蓋用房屋及工寮居住，判決吳雲昔拆屋還地，有民事前案確定判決附卷可參（訴字卷第415 至43
7 頁），又臺灣高等法院臺中分院68年度上字第1174號判決理由中亦記載：「上項土地（即系爭土地）為上訴人（即吳雲昔）所占用如附圖（即68年鑑定圖）ABDGIHF 部分所示面積共為191 平方公尺，建築房屋及工寮居住亦為上訴人所是認」等語（訴字卷第429 頁），堪認吳雲昔於該民事事件中自承68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物係其所出資興建。再參以該地上物即門牌號碼雲林縣元長鄉客厝70號房屋係於51年間新設用電，前用電戶名為吳雲昔，現用電戶名為吳家成，於72年間由吳雲昔申請啟用用水，有台灣電力股份有限公司雲林區營業處106 年3 月21日函文、台灣自來水股份有限公司水籍主檔更正㈢用水動態等件在卷足憑（訴字卷第467 、475 頁），益堪佐證68年鑑定圖編號A、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物確係由吳雲昔所出資興建，而屬吳雲昔所有。至被告提出證人吳田於民事他案證述之筆錄影本（訴字卷第341 至343 頁），案號及部分筆錄內容已模糊無法辨識，無從認定該筆錄影本為真正，且觀諸該筆錄影本內容，證人吳田並未證述系爭土地上之地上物係由其出資興建。又被告雖以證人吳崑海、蕭吳也好之證述辯稱系爭土地上之地上物係吳田興建等語，惟據證人吳崑海證稱：不清楚系爭土地上的地上物何時興建，伊念小學時就有，房子是祖父留下來的，這是伊的印象等語，及被告蕭吳也好證稱：不清楚系爭土地上的地上物是誰蓋的，從伊8 歲有印象就有了等語（簡字卷第11、12、43、44頁），可知系爭土地上之地上物興建時，證人吳崑海、蕭吳也好當時尚為年幼，未能清楚知悉地上物之興建過程，況證人吳崑海、蕭吳也好自承其父執輩與吳岸間因財產糾紛曾爭訟多年（簡字卷第12、44頁），其等之證述是否可信，尚非無疑，無從自證人吳崑海、蕭吳也好之證述為有利於被告之認定。
⒉又系爭土地上之門牌號碼雲林縣元長鄉客厝70號磚造地上物
，就其外觀言，實乃兩棟主要地上物（均座北朝南）所組合而成，一棟為磚造二層樓房（以下簡稱為甲棟）位在東側，另棟則為一條龍式磚造平房（俗稱三間仔，中間為正廳，兩側為偏間，以下簡稱為乙棟）位在西側，其間內部有門相互通行，對外以正廳之大門對外聯絡，另在甲棟二層樓房南側則有一磚木造簡易地上物（以下簡稱為丙棟），丙棟地上物緊密依附乙棟地上物牆壁而建，成為一整體建物，自外觀難以區別，且僅作儲存室使用等情，經本院及二審受命法官分別會同兩造及雲林縣北港地政事務所測量員勘驗現場屬實，有本院106 年3 月31日、106 年9 月7 日勘驗筆錄、簡圖、現場照片在卷可明（訴字卷第479 至501 頁、簡抗卷第123至133 頁）。參以兩造均自承該磚造地上物與68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物是同一棟地上物等語（簡字卷第10頁），再對照106 年複丈成果圖與該地上物之使用現況，可知106 年複丈成果圖編號B 地上物應係68年鑑定圖編號C 之地上物，為該磚造地上物乙棟之東側偏間，缺乏構造及使用上獨立性，而在68年鑑定圖編號A 、B 、D 、
G 、I 、H 、F 地上物之所有權範圍內，同為吳雲昔所有。而比對68年鑑定圖與系爭土地現場地上物之現況，顯然68年後東南側有增建丙棟地上物即106 年複丈成果圖編號A 地上物，且增建之106 年複丈成果圖編號A 地上物緊密依附乙棟地上物牆壁而增建，成為一整體建物，僅作儲存室使用，無構造上及使用上獨立性，是無論106 年複丈成果圖編號A 地上物係由何人所增建，亦不得獨立為物權之客體，應由原地上物之所有權人吳雲昔取得所有權。嗣吳雲昔於79年11月20日死亡，其全體繼承人為被告吳家成、吳早勝、吳家慶、吳家順、吳靜桃、吳春桃、吳靜玉、吳春燕、吳春美，無人辦理拋棄繼承，有吳雲昔之除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、本院106 年1 月10日函文在卷足憑（訴字卷第
201 至223 頁），且為兩造所不爭執（簡字卷第45頁），堪認屬實，是106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物之事實上處分權人為被告，應堪認定。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條定有明文。
另按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決同此見解）。本件原告以被告無權占有為理由，訴請被告拆除占用之地上物並返還占有之系爭土地，原告業已證明其為系爭土地所有權人及被告占用系爭土地之事實，依舉證責任分配原則，應由被告舉證證明其占有系爭土地具有正當權源。
㈣被告雖辯稱系爭土地及地上物原為兩造祖先吳田所有，嗣吳
田於50年間分配家產時由原告之父吳岸取得系爭土地，地上物則交由被告之父吳雲昔使用，屬房地同歸一人所有，分別讓與相異之人之情形，而有民法第425 條之1 法定地上權之適用等語。惟系爭土地於36年間即登記為吳岸所有，有系爭土地登記舊簿附卷可稽（訴字卷第323 、327 頁），其後原告及吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月係因分割繼承、買賣等原因而輾轉自吳岸受讓系爭土地之所有權，被告所辯吳田於50年間分配家產時，由原告之父吳岸取得系爭土地等語，顯與事實不符。又系爭土地之地上物為吳雲昔所出資興建而為吳雲昔所有，其後由被告繼承取得，業經本院認定如前，並無房地同歸一人所有，分別讓與相異之人之情形，是被告辯稱其有民法第425 條之1 法定地上權而有權占用系爭土地等語，要屬無據。另被告辯稱吳雲昔前起訴確認對於系爭土地時效取得地上權，經本院69年訴字第1號判決吳雲昔勝訴，其對於系爭土地亦有地上權等語，惟本院69年訴字第1 號民事事件固判決吳雲昔對於系爭土地有地上權存在，惟該判決已經臺灣高等法院臺中分院69年度上字第698 號判決原判決廢棄，吳雲昔在第一審之訴駁回，有上開民事判決附卷可參（訴字卷第369 至377 頁、簡字卷第53至59頁）。被告復未能舉證其有何以取得地上權之意思而占有系爭土地之事實，是其所辯因時效取得地上權而有權占用系爭土地等語，洵無可採。
㈤被告另辯稱106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物占用系爭土
地應有民法第796 條越界建築規定之適用等語。然按，民法第796 條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之適用（最高法院28年上字第634 號判例意旨參照）。經查，系爭土地原為吳岸所有，目前為原告及吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月共有，觀諸106 年複丈成果圖編號A 、B地上物占用系爭土地之位置、面積，被告之地上物係全部建築於原告共有之系爭土地上，而非僅一部分逾越疆界之情形，揆諸前開判例意旨，被告等人亦無法主張其有民法第796條之權利。
㈥至被告辯稱原告請求拆屋還地，已屬權利濫用、違反誠信原
則等語，然按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第105 號判例意旨可資參照。經查，系爭土地遭被告以106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物占用，所占用之位置、面積如106 年複丈成果圖所示（簡抗字卷第
137 頁），占用位置靠近系爭土地北側臨路處，已影響原告及共有人之出入，且面積合計達36.63 平方公尺（計算式：
10.39 ＋26.24 ＝36.63 ），影響原告及共有人對於系爭土地之利用，原告訴請被告拆除占用之地上物返還土地，乃正當行使所有權之權能，難認主要係以損害他人為目的，縱影響被告現實使用之利益，亦係因被告無權占用他人土地之當然結果。又無論原告或其前手是否曾對於占用系爭土地之地上物撤回執行，其後原告提起本件訴訟請求拆屋還地，核屬其正當行使所有權能，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，難認逾越必要範圍，自無權利濫用或違反誠信原則。是被告上開抗辯，要無可採。
㈦此外，被告復無法就其占用系爭土地有正當權源之事實舉證
其他以實其說，被告所辯其對於系爭土地係有權占用等語，委無足採，是原告請求被告應將如106 年複丈成果圖所示編號A 部分面積10.39 平方公尺、編號B 部分所示面積26.24平方公尺之磚造地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人，應屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告應將坐落系爭土地上如106 年複丈成果圖所示編號
A 部分面積10.39 平方公尺、編號B 部分所示面積26.24 平方公尺之磚造地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
六、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。又被告亦陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，被告雖主張106 年複丈成果圖編號A 、
B 地上物係經原告自行噴漆標示而測量，噴漆位置並非雲林縣北港地政事務所依照圖表比例認定之界址，而聲請再次複丈測量等語，惟雲林縣北港地政事務所因系爭土地經過重劃後地籍線、比例尺已有變動，無法直接套疊地上物位置繪製複丈成果圖，有雲林縣北港地政事務所106 年2 月20日函文可稽（訴字卷第311 頁），而由雲林縣北港地政事務所依系爭土地重劃後之地籍線，依其專業現場測量地上物位置繪製
106 年複丈成果圖，應屬客觀可信，而無再次複丈測量之必要。兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 王靜慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 洪明煥