臺灣雲林地方法院民事判決 106年度勞訴字第15號原 告 林家畯訴訟代理人 陳盈壽律師被 告 臺塑石化股份有限公司法定代理人 陳寳郎訴訟代理人 蔡金保律師
邱永順上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108 年
5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬伍仟柒佰捌拾肆元，及自民國一０八年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾玖萬貳仟為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣壹佰壹拾柒萬伍仟柒佰捌拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院86年度臺上字第3050號判決參照。查本件原告主張被告公司違反勞動基準法（下稱勞基法）之規定將其解僱，此為被告公司所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在即屬不明確，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，故原告提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益，應准許之。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告公司應給付原告自民國106 年3 月1 日起至106 年6 月30日止之薪資，合計新臺幣（下同）195,964 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；嗣於本院108 年5 月27日言詞辯論期日當庭，就上開聲明金額改請求自106 年5 月6 日起至108 年5 月5 日止之薪資，合計1,175,784 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核屬聲明之追加擴張，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告自84年6 月19日起受僱於被告公司擔任安全督導員，於
105 年3 月13日原告因脊髓壓迫辦理住院治療，並於105 年
3 月14日接受胸椎椎板切除併移除胸椎黃韌帶骨化手術，嗣向被告公司申請留職停薪，經被告核准自105 年5 月6 日至
105 年10月13日期間留職停薪，嗣後被告公司准予延長為1年，即至106 年5 月5 日。原告於106 年3 月間依被告公司所定之留職停薪辦法口頭向主管申請復職，為主管所拒，而於106 年4 月14日突接獲工會幹部通知，被告公司已將原告逕送資遣作業處理，原告旋於當日向雲林縣政府申請調解，並分別於106 年4 月28日及6 月19日調解不成立。
㈡、原告於106 年4 月14日接獲工會幹部通知其已經被告公司送交資遣作業前，被告公司未曾以任何適當方式通知原告，即將原告逕送資遣作業處理，顯然未盡雇主對勞工解僱事由之告知義務，依最高法院101 年度臺上字第366 號判決意旨，被告公司違反告知義務而不符於解僱最後手段性，其解僱自非合法，則兩造間僱傭關係仍然存在。
㈢、又被告公司106 年4 月17日人事通知單備註僅載：「林員依勞動基準法第11條第5 款：勞工對於所擔任之工作確不能勝任之規定予以資遣。」及106 年5 月26日被告公司所寄之存證信函亦僅記載：「台端留職停薪期間逾一年，且依醫生鑑定診斷書及在職期間考評狀況，現仍無法勝任最基層之工作，參酌勞工請假規則及本公司報經雲林縣政府核備之工作規則、勞動基準法第11條「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等相關規定，依法資遣在案……」均空泛指稱原告對於所擔任之工作不能勝任，而未講述任何具體事實，亦未提具任何相關佐證，被告公司顯然未盡雇主對勞工解僱事由之告知義務，依最高法院101 年度臺上字第366 號判決意旨，被告公司違反告知義務而不符於解僱最後手段性，其解僱自非合法，則兩造間雇傭關係仍然存在。
㈣、依國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）107 年7 月20日台大雲分資字第1070007695號函（下稱臺大鑑定報告），針對原告病情鑑定結果，係認原告可勝任被告公司安全督導員之職務。嗣經被告公司再要求將原告送臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總醫院）鑑定，依該院108 年
4 月3 日中榮醫企字第1084200941號函鑑定書（下稱榮總鑑定報告）所載，認原告懼高病或精神疾病，無足以影響工作之神經系統疾病，平衡機能稍差，溝通能力正常，無肢體殘障，可負荷1 小時以上之長時間站立及走動，且可連續攀爬樓梯達9 公尺以上。此均符合被告公司對安全督導員之職務需求，亦證原告足以勝任被告公司安全督導員工作。
㈤、縱鈞院認原告不能勝任安全督導員之職務，然自原告申請復職之日起，被告公司始終未為其他勞基法所賦予之各種手段，如調職、改變職務內容等，即將原告逕送資遣作業處理，被告公司顯然違反解僱最後手段性，其解僱自非合法，則兩造間僱傭關係仍然存在。
㈥、本件被告公司終止兩造間之勞動契約並不合法，自應負受領遲延之責，原告請求受領遲延薪資期間自106 年5 月6 日起至108 年5 月5 日止，而原告每月薪資為48,991元，則原告得請求金額為1,175,784 元等語。
㈦、並聲明：
１、確認兩造間僱傭關係存在。
２、被告公司應給付原告1,175,784 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
３、上開第二項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告確實不能勝任安全督導員之工作：
１、依被告公司烯烴一廠安全督導員A 辦事細則應具備之條件：「擔任本職務後：擔任安全督導員需接受安衛環中心安排之訓練及通過認證。」原告經過三次認證，認證結果均不合格。原告曾於103 年4 月16日烯烴一場裂解爐進行例行性退爐作業時，切換裂解爐未依照SOP ，因切換速度過快，致燃燒不完全排放黑煙，遭雲林縣政府裁罰10萬元，該裂解爐每爐建造費用為2.75億元，如悶燒嚴重恐將燒毀並導致全場停車，甚至引發工安事故導致地區災難，而原告迄未取得合格之認證成績，勉強留用，繼續執行安全督導員之事務，一旦發生意外事故，恐怕無人擔待得起。
２、原告於104 年5 月28日在彰化秀傳醫院進行3-4 、4-5 、5-6頸椎椎間盤切除及骨融合手術；105 年3 月14日在嘉義長庚醫院進行胸椎板切除並移除胸椎黃勒帶骨化手術；105 年12月9 日原告在大林慈濟醫院進行腰椎椎板切除手術；106年3 月22日被告公司副廠長要求提出醫生證明，原告提供長庚復健科醫生診斷證明書，醫囑記載患者無法從事彎腰搬重與爬高及需要高速度與敏捷性工作及大林慈濟醫院診斷證明書，醫生囑言記載勿提重物及過度彎腰；106 年4 月7 駐廠醫師安排診視，診斷建議持續休養三個月，顯見原告之身體狀況無法擔任安全督導員之工作。
㈡、臺大鑑定報告雖認定原告大致可勝任安全督導員之職務，然查：
１、診斷醫師環境暨職業醫學部李念偉醫師在不知原告之工作職掌的情況下，在106 年6 月16日出具診斷證明書，做出可勝任原職務之評估意見顯然妄斷。再經原告申請鑑定，竟未迴避而由同一位醫師做出鑑定，其結論「大致可勝任原職務之程度」實乃可以預見，是臺大鑑定報告並無參考價值。
２、安全督導員之工作，鈞院107 年2 月13日雲院忠民善106 年度勞訴字第15號函載明：「不得有懼高症、癲癇、精神或神經系統疾病、平衡機能失常、聽力障礙、肢體殘障等，且需能負荷1 小時以上之長時間站立、走動，並可連續攀爬樓梯達9 公尺以上。」。臺大鑑定報告引述做成評估結果為「㈡可維持坐姿或站姿至少1 小時。」、「㈤高階平衡能力之動作協調性稍弱，攀爬工作梯時動作宜稍放緩以維持較佳之穩定度。」，與安全督導員工作能力需具備負荷1 小時以上之長時間站立、走動，並可連續攀爬樓梯達9 公尺以上顯然有所矛盾。
３、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書載明「出院後需繼續門診複查及勿提重物及過度彎腰；長庚醫療財團法人雲林長庚醫院診斷證明書醫囑「避免從事彎腰搬重與高速度、高風險之工作。與臺大鑑定報告所示「㈠具備相當之體耐力與負重能力，可勝任22.7公斤以內之搬抬。」、「㈣具備彎腰姿、蹲姿能力。」明顯亦有牴觸。
４、原告之身體狀況確實無法負荷安全督導員之工作，被告公司考量原告工作年資20年10個月屬於資深，已從優計算辦理資遣。李念偉醫師為環境暨職業醫學部之醫師，偏向有利於勞工之鑑定結論無可厚非，然在從優資遣之情沉下應該也沒有執意原告回任之必要，而臺大鑑定報告所謂「大致」可勝任安全督導員之職務，明顯不敢替原告回任安全督導員之工作背書，如果不幸發生事故，「大致」即是作為沒有百分之百之卸責理由。
㈢、被告公司並未主張原告係因精神或心理上之問題無法勝任工作，榮總鑑定報告鑑定所稱經精神科診斷性會談及心理測驗評估後，判定原告思考邏輯清晰，無明顯認知功能或情緒障礙，無精神疾病或懼高狀沉等顯屬多餘，並有可能誤導是否勝任安全督導員工作之判斷。
㈣、復按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，為勞動對價給付之經常性給與，勞動基準法第2 條第3 款亦有明定。又公司盈餘而抽取部分分配予員工，自與經常性給與有別，故不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍（最高法院88年度臺上字第1638號判決參照) 。退步言之，績效獎金或工作獎金既非工資，而屬被告公司恩惠性、獎勵性之給與，原告亦不得以被告公司受領勞務遲延為由，而請求被告公司補發此部分之獎金等語。
㈤、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告自84年6 月19日受僱於被告公司擔任製程技術員，101年間轉任安全督導員。
㈡、原告因病向被告公司辦理留職停薪之期間為：
１、原告於105 年4 月21日辦理留職停薪，期間：105 年5 月6日起至105 年10月13日止，經被告公司核准。
２、原告於105 年9 月22日辦理留職停薪，期間：105 年10月14日起至106 年4 月13日止，經被告公司核准。
３、原告於106 年4 月13日請求展延留職停薪，期間：104 年4月14日起至106 年5 月5 止，經被告公司核准。
㈢、原告於106 年4 月14日向雲林縣政府申請調解，經106 年4月28日、6 月19日兩次調解，均調解不成立。
㈣、若本件本院認定被告公司解僱原告不合法，則原告請求被告公司給付之薪資，被告公司同意以原告於留職停薪前之每月薪資48,991元計算。
㈤、原告於106 年3 月間向被告公司申請復職，並提出長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院106 年3 月7 日診斷證明書及佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院106 年3 月22日醫療診斷證明書，並經被告公司於106 年4 月7 日安排其駐廠醫師對原告診視，並作成復工報告。
㈥、被告公司於106 年4 月17日預告終止與原告間之僱傭關係，並於000 年0 月0 日生效。
四、被告公司以原告對於所擔任之工作確實不能勝任，依勞基法第11條第5 款於預告後終止契約，為原告所否認，並以前詞置辯，是本件爭執要旨首要認定被告公司依勞基法第11條第
5 款終止與原告間之僱傭關係是否合法？經查：
㈠、按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度臺上字第2630號判決參照）。兩造就原告是否有不能勝任工作及被告公司終止勞動契約是否合法既有爭執，依民事訴訟法第
277 條前段規定，自應由被告公司就此有利於己事實負舉證責任。又勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由。且有鑒於雇主終止勞動契約，將使勞工之生計因而蒙受重大之不利益，並應解為雇主仍須於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此為「解僱最後手段性原則」。
㈡、經查，被告公司106 年4 月17日人事通知單並無明載任何具體事由，僅於備註記載「林員依勞動基準法第11條第1 項第
5 款：勞工對於所擔任之工作確不能勝任之規定予以資遣」，已難認有合法告知解僱事由。而被告公司於105 年5 月25日寄送台北台塑郵局第868 號存證信函予原告，係在被告公司終止與原告間之勞動契約後，通知原告領取資遣費及預告工資，並非依該存證終止與被告間之勞動契約解雇，縱其上有提及解僱被告事由，亦難認有合法告知解僱事由。況依該存證信函記載「台端留職停薪期間逾一年，且依醫生鑑定診斷書及在職期間考評狀況，現仍無法勝任最基層之工作，參酌勞工請假規則及本公司報經雲林縣政府核備之工作規則、勞動基準法第11條「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等相關規定，依法資遣在案…」乃空泛指稱原告對於所擔任之工作不能勝任，而未講述任何具體事實，被告公司顯然未盡雇主對勞工解僱事由之告知甚明。
㈢、被告公司以原告申請復職所提出之106 年3 月7 日長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院診斷證明書其上記載「患者因上述病症，無法從事彎腰搬重與爬高及需要高速度與敏捷性之工作」及106 年3 月22日佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院106 年3 月22日醫療診斷證明書記載「…勿提重物及過度彎腰」，與被告公司於106 年4 月7 日安排被告公司駐場醫師診斷，依該醫師所出具之復工報告，建議原告持續休養3個月等情，而辯稱原告之身體狀況無法擔任安全督導員云云，經查：
１、依被告公司提出該公司之烯烴一廠安全督導員A 辦事細則，就安全督導員之體能係規定不得有懼高症、癲癇、精神或神經系統疾病、平衡機能失常、聽力障礙、肢體殘障及體能狀況：需能負荷1 小時以上之長時間站立、走動，並可連續攀爬樓梯達9 公尺以上及被告公司駐場醫師於106 年4 月7 日所提出之復工報告記載原告之工作內容為現場安全督導員、需走樓梯、不需要經常性彎腰負重、不需要經常性爬高及醫師建議再給予3 個月的休養治療期，3 個月內，若恢復狀況良好，屆時請安排至醫務室重新復工評估等語，有該復工報告在卷可稽，顯見依原告所提出之上開診斷證明書，及該復工報告均無法遽以得出原告之身體狀況有確實不能勝任工作情事。
２、就原告身體狀況是否確實不能勝任工作情事，被告公司聲請送醫院鑑定，經本院送臺大雲林分院鑑定，經該院函覆鑑定結果認原告具備相當之體耐力與負重能力，可勝任22.7公斤以內之搬抬、可維持坐姿或站姿至少1 小時、移行與平衡能力可勝任一般站姿、走動型之職務、具備彎腰姿、蹲姿能力、高階平衡能力之動作協調性稍弱，攀爬工作梯時動作宜稍放緩以維持較佳之穩定度。相較於106 年05月23日之前次評估，前述各項生理能力多有進步，因此認定其大致可勝任安全督導員之職務，有臺大鑑定報告在卷可稽。可知，原告並無不能勝任被告公司安全督導員之工作，然被告公司辯稱臺大鑑定報告之鑑定醫師與原告前與得臺大雲林分院之診斷證明書之醫師為同一人，且該醫師並不知原告之工作內容，是臺大鑑定報告並不足採，要求再送臺中榮總醫院鑑定。本院依原告之聲請再送臺中榮總醫院鑑定，經該院函覆認依評估結果，原告無懼高症或精神疾病，無足以影響工作之神經系統疾病，平衡機能稍差，溝通能力正常，無肢體殘障，可負荷一小時以上之長時間站立及走動，且可連續攀爬樓梯達9公尺以上等情，有該函暨檢送之復健科、精神部鑑定書在卷可稽，顯見原告之身體狀況確實時能勝任被告公司之安全督導員之工作。被告公司固辯稱其並未主張原告係因精神或心理上之問題無法勝任工作，就此部分評估顯屬多餘，並有可能誤導是否勝任安全督導員工作之判斷云云，然本院送請臺中榮總醫院鑑定原告是否能勝任安全督導員之工作能力，係以被告公司烯烴一廠安全督導員A 辦事細則之規定為標準，是臺中榮總醫院即以復健科、精神部各別鑑定，並由復健科鑑定後，參酌精神部之鑑定書所得出上開評估結果，應認屬客觀之鑑定，是被告上開所辯，委無可採。
㈣、被告公司雖又辯稱依被告公司烯烴一廠安全督導員A 辦事細則規定，安全督導員應具備在擔任安全督導員職務後需接受安衛環中心安排之訓練及通過認證，而原告經過三次認證，認證結果均不合格。且原告曾於103 年4 月16日烯烴一場裂解爐進行例行性退爐作業時，切換裂解爐未依照SOP ，因切換速度過快，致燃燒不完全排放黑煙，遭雲林縣政府裁罰10萬元，被告公司記原告申誡二次，原告對於所擔任被告公司之工作確實不能勝任云云，惟查，被告公司所提出之原告三次認證不合格之日期分別為102 年2 月27日、2 月26日、6月26日，而原告遭被告公司記申誡二次係在103 年9 月24日，則被告公司如認原告有不能勝任工作情事，被告公司早可於原告被記申誡二次後應先將原告調離安全督導員之職務或終止兩造間僱傭關係，甚至在原告於105 年4 月21日申請留職停薪前，被告公司亦可於斯時即終止僱傭契約，毋庸同意原告留職停薪，足認被告公司對原告擔任安全督導員之工作表現亦非不滿意，是原告在101 年間轉任安全督導員後，經三次認證均不合格，未符合上開辦事細則規定之安全督導員應具備資格，及被記申誡二次，亦即非等同有不能勝任工作情事，則被告上開所辯，殊無可採。
㈤、綜上，被告公司未能證明原告任職期間，有不能勝任工作情事，被告公司於原告留職停薪結束，申請復職之際，於106年4 月17日依勞基法第11條第5 款，以被告公司人事通知單預告自106 年5 月6 日資遣原告，其終止兩造間之僱傭契約自不合法。況縱認原告有不能勝任被告公司安全督導員之工作，依前開最高法院判決意旨，被告公司亦應為其他勞基法所賦予之各種手段，然被告公司將原告逕送資遣作業處理，顯然違反解僱最後手段性，其解僱亦非合法。
五、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235 條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度臺上字第1979號判決要旨參照）。
㈠、被告公司終止兩造間之僱傭關係為不合法，業如前述，而原告於留職停薪前每月薪資為48,991元，為兩造所不爭執，又原告於106 年4 月28日、6 月19日在雲林縣政府調解時則表示希望能繼續工作，亦有該調解紀錄在卷可參，堪認原告主觀上並無離職，而有繼續提供勞務之意，並將準備給付之事情告知被告公司。參以原告提供勞務必須被告公司指示，被告公司既拒絕指示及拒絕受領，應由被告公司負受領遲延之責。原告其後未再表示受領勞務之意或為受領勞務工作必要之協力，催告被告公司給付，依上說明，原告並無補服勞務之義務。則原告請求被告公司自106 年5 月6 日起至108 年
5 月5 日止之報酬1,175,784 元，及自原告105 年5 月27日民事辯論意旨狀送達被告公司之翌日即108 年5 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自屬於法有據，應予准許。
㈡、至被告公司辯稱原告每月薪資以本薪38,985元計算沒有意見，不同意加計交通津貼、伙食津貼、效率獎金及地區津貼，因原告事實上沒有從事勞動，加計該部分之津貼顯不合理云云。惟按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270 條之1 第3 項定有明文。本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第1 款規定整理並協議簡化爭點，被公司同意將「本件本院認定被告公司解僱原告不合法，則原告請求被告公司給付之薪資，被告公司同意以原告於留職停薪前之每月薪資48,991元計算。
」列為兩造不爭執事項，有本院107 年9 月6 日言詞辯論筆錄在卷可稽，則被告公司應受上開協議之拘束，就原告每月薪資以48,991元計算之事實不得再為爭執，附此敘明。
六、綜上所述，原告請求確認兩造僱傭關係存在，並依據僱傭契約之法律關係，請求被告公司給付其自106 年5 月6 日起至
10 8年5 月6 日止之薪資1,175,784 元，及自108 年5 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自屬於法有據，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 邱明通