臺灣雲林地方法院民事判決 106年度勞訴字第2號原 告 張晏晟訴訟代理人 蔡其龍律師被 告 莊富評即鼎典商行上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬柒仟貳佰伍拾玖元，及自民國一０五年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告主張：原告自民國104 年9 月1 日起受僱於被告，擔任送貨員之工作，原告之平均月薪約新臺幣（下同）32,343元。詎於105 年6 月22日，被告突然以通訊軟體LINE指稱原告無故曠職2 日，免除原告之職務，要求原告當日即105 年6月22日，無須再至被告公司上班，終止與原告間之勞動契約，與勞動基準法（下稱勞基法）第12條第6 款規定需無故連續曠職3 日始得不經預告終止與原告間之勞動契約不符，是被告未依法預告即終止與原告間之勞動契約，且未給付資遣費，原告自得依法終止與被告間之勞動契約，並請求給付相關費用。而原告自104 年9 月1 日至105 年6 月22日受僱於被告，工作共9 個月，因被告並未依法預告終止勞動契約，是被告應給付其資遣費13,117元、預告工資期間工資10,781元。又被告尚有6 月份薪資未給付與原告，該金額為23,718元。再者，原告受僱於被告9 個月期間，每日上班時間為早上11點至晚上11點，以每月上班26日，每小時工資135 元【計算式：32,343元÷30日÷8 小時＝每小時工資135 元，元以下四捨五入，下同】計算，是被告應給付原告189,540 元【計算式：135 元×加計工資4/3 ×每月上班26日×9 個月×2 小時＋135 元×加計工資5/3 ×每月上班26日×9 個月×2 小時＝189,540 元】之加班費，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告237,156 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應給付原告非自願離職同意書。
二、被告則以：
㈠、原告請求被告給付其尚未支付之105 年6 月薪資23,718元部分，被告願意給付。又因原告在105 年6 月開始上班不正常，常遲到且有上下班未打卡，或未請假曠職之情況，被告以通訊軟體LINE或電話方式聯繫原告，告知原告如其要請假需填寫假單，如要離職需填寫離職單，原告均未回應或接電話，而自客戶口中得知原告曾向客戶表示其要自被告處離職。依被告之法定代理人莊富評之認知，其沒有解雇原告，因原告尚積欠被告債務，要原告工作以攤還該債務。原告雖主張被告之法定代理人在105 年6 月22日以通訊軟體LINE傳訊息將原告革職，但被告之法定代理人並未將原告革職，還與原告持續對話至同年月24日，而被告之會計即訴外人徐慧齡係未經被告之法定代理人之同意即以通訊軟體LINE傳送革職之訊息。
㈡、原告於104 年8 月24日至被告商行面試時，被告之法定代理人就與原告說清楚商行上班時間最多為早上11點至晚上11點，12小時裡面有2 個小時為休息時間，商行所給付的薪資是以此工作條件為基礎上給予，由於工作性質是屬業務工作，送飲料、菸酒含收款給餐飲夜點客戶，靠業績抽成方式獲得報酬，所給付的薪資都是包含一天上班10個小時薪資（含2個小時加班費）為每天最高上班時間，但如提早回公司相對的也可以提早下班。原告自始對於上開勞動條件表示皆同意而受僱，商行也未曾在原告執行勞務中更改原先求職時勞雇雙方所協議之工作條件與內容，所支付的薪資也是以上班即早上11點至晚上11點，12小時有2 個小時為休息時間為基礎，而所訂定出之薪資條件，原告自始從未在反應上班時間上有任何的問題。而原告投保薪資為21,000元，如按上班天數26日與加班費計算，原告之每月薪資至少有27,097元【計算式：87.5元×1.34＝117 元，117 元×2 小時×26上班日＝6,097 元；（底薪21,000元＋加班費6,097 元）＝27,097元】，則被告給予原告6 個月平均月薪資為32,343元，遠高於上開最低基本工資，是兩造所協議之工作時間和薪資結構末低於基本工資，似和勞基法第21條第1 項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違。
㈢、又被告於104 年9 月、10月係以薪資3 萬元任用原告（含底薪、一切福利、加班費）。而於104 年11月原告要求被告將其職務由司機轉為業務司機，去衝業績跑點客戶賺取更多薪資，被告亦有向原告表示轉為業務司機薪資有可能比較高，也有可能比較低，原告也同意轉為業務司機想為自已獲取便多的薪資，工作內容與條件都是在勞資雙方同意下執行。薪資結構末低於基本工資，和勞基法第21第1 項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其自104 年9 月1 日起在被告商行任職，擔任送貨員，兩造間有成立口頭上之勞動契約，約定每月上班26日，每日上班時間自早上11時至晚上11時；原告之平均月薪為32,343元；被告尚未給付原告105 年6 月份之薪資為23,718元，並提出雲林縣政府勞資爭議調解紀錄為證，復為被告所不爭執，是原告上開主張，堪信為真實。
㈡、原告請求被告給付其105 年6 月份之薪資為23,718元部分，經查，被告已給付原告之105 年6 月份8 日之薪資6,500 元，有雲林縣政府勞資爭議調解紀錄可證，而依被告所提出原告105 年6 月出勤狀態可知，原告在該月上班日數並非僅有
8 日，是被告確實尚有105 年6 月之部分薪資尚未給付予原告，而原告主張被告尚未給付其105 年6 月之薪資為23,718元，復為被告所不爭執，則原告此部分之請求，即屬有據，應予照列。
㈢、原告請求被告應給付其加班費189,540 元云云，為被告否認，並以兩造間勞動契約係約定原告上班時間自早上11時至晚上11時，其中2 小時為休息時間、2 小時為加班時間，被告已在給付予原告之薪資中包含2 小時之加班費在內等語置辯，經查：
１、按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第2 條第3 款、第21條第1項定有明文。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延長工時之工資（最高法院82年度臺上字第293 號判決意旨參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。查，兩造間之勞動契約係約定每日工作12小時，為兩造所不爭執，可見雙方係以每日相當於工作12小時為其僱傭契約之內容，而依原告所提出之薪資單，其在104 年9 、10月其每月報酬均為3 萬元；自104 年11月起係以保障底薪8,000 元加上當月以總營業額業績計算獎金、飲料營業額獎金、瓶費獎金等作為其報酬，而原告之平均月薪為32,343元，亦為兩造所不爭執，堪認原告就兩造間勞動契約所約定之上開勞動條件當已知悉，並無異議，則依上說明，如被告依兩造間之勞動契約所給付每月工資已含延長工時之工資（下稱法定最低工資），原告自不得更為請求例休假及延長工時之工資。
２、次按勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條規定甚明；又所謂「休息時間」係指毋須提供勞務並可任勞工自由運用之時間，是若雇主未實際讓勞工休息，而仍令勞工處於隨時受雇主指揮監督之待命狀態以為其提供勞務，則該時段自應計入工作時間。查，原告之工作為送貨員，依其工作性質，其每日除上、下班需至商行打卡外，其餘時間均在商行外，顯見原告並未處於隨時受被告指揮監督以為其提供銷售勞務之狀態，則被告雖未明文規定原告於上班時間之休息時間為何，原告應得自行安排2 小時之休息時間，故被告抗辯兩造間之勞動契約雖約定每日工作12小時，但其中2 小時為休息時間，堪予採信。
３、再按勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週不得超過40小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上。再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第30條第1 項、第24條第1 項、第39條定有明文。查，原告主張其自104 年
9 月至106 年6 月，每月上班26日，每日加班4 小時，每小時以135 元計算，被告應給付其加班費共189,540 元云云，惟原告每日上班12小時，已包括2 小時休息時間，已如上述，自應扣除，則兩造所約定原告104 年9 月至106 年6 月之勞動契約，應係每月上班26日，每日加班2 小時，復為被告所不爭執，勘以認定。又原告自104 年9 月起至105 年6 月止，每日8 小時薪資，以行政院核定基本工資每月20,008元計算，其時薪為83元【計算式：20,008元÷30日÷8 小時＝83元】，而原告每月延長工時，2 小時內者有30小時、超過
2 時者有22小時，合計52小時，並以時薪83元計算，其每月之加班費為6,363 元【計算式：83元×30小時×加計工資4/3+ 83 元×22小時×加計工資5/3 ＝6,363 元】，即原告每月法定最低工資不得低於26,371元【計算式：20,008元＋6,
363 元＝26,371元】。再依原告所提出之薪資單，其於104年9 、10月之薪資均為3 萬元；104 年11月之薪資為31,944元；104 年12月之薪資為28,511元；105 年1 月之薪資為32,698元；105 年2 月之薪資為28,797元；105 年4 月之薪資為31,700元；105 年5 月之薪資為49,523元，原告105 年6月之薪資為30,218元【計算式：6,500 元（被告已給付之薪資）＋23,718元（本件被告願給付之薪資）＝30,218元】，均高於26,371元即此部分薪資之約定已超逾該月法定最低工資，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，原告即不得更為請求延長工時之工資。至原告於105 年3 月之薪資僅為22,830元，被告自應給付原告不足上開法定最低工資之差額3,541 元【計算式：26,371元－22,830元＝3,541 元】。
㈣、原告主張其於105 年6 月22日離職，是因為遭被告之法定代理人突然以通訊軟體LINE指稱原告無故曠職2 日，非法解雇之事實，為被告所否認，自應由原告就被告對其表示解雇之事實，負舉證責任。原告就此待證事實雖提出手機通訊軟體LINE螢幕畫面影本2 紙，顯示為「莊富評（鼎典- 小莊）」於「6/22（週三）」於「11：36」發出訊息「今天12點沒進來那就做到今天就好～…」、「鼎典-Cherry （慧齡）」於「11：50」發出訊息「12：00未到革職」，然依被告之法定代理人莊富評上開以手機通訊軟體LINE所傳送之訊息，並未明確表示要將被告解雇，亦未有指稱原告無故曠職2 日將原告予以解雇，則原告以其未在105 年6 月22日12點前進去被告商行，即認已遭被告以其無故曠職2 日解雇，顯有誤認。
而上開「鼎典-Cherry （慧齡）」以手機通訊軟體LINE所傳送之訊息，該傳送日期為何不明，況該傳送訊息之人並非被告之法定代理人，其所傳送之訊息是否即得解釋為被告已解雇原告，即非無疑，且被告之法定代理人亦否認有同意被告之會計徐慧齡以手機通訊軟體LINE傳送上開訊息。基此，被告之法定代理人究竟有無對原告表示解雇？其事實不明，依法應負舉證責任之原告未能舉證以實其說，因而無法認定被告有對原告表示解雇之事實。則原告於105 年6 月22日離職，即應認係原告對被告為任意（無法定終止事由）之終止契約，並經被告同意。
㈤、按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。惟本件既無依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止勞動契約之情事，則原告主張依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，請求資遣費，即於法不合。
㈥、按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項第2 款、第3 項定有明文。惟本件既未認定是被告依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，則原告主張依勞動基準法第16條第1 項第2 款、第
3 項之規定，請求預告工資，即於法不合。
㈦、按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。惟原告是請求發給非自願離職證明書，而非一般服務證明書。而參酌就業保險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3 項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。然而，本件既不能認定有就業保險法第11條第3 項規定之非自願離職事由，則原告主張依勞動基準法第19條之規定，請求發給非自願離職證明書，即於法無據。
㈧、綜上所述，原告依勞基法之規定，請求被告給付105 年6 月尚未給付之薪資23,718元及加班費3,541 元，合計27,259元，及自105 年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
四、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 邱明通