臺灣雲林地方法院民事判決 106年度小上字第3號上 訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英訴訟代理人 張俐雯被 上訴 人 林姿君訴訟代理人 黃建凱上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國106 年4月7 日本院虎尾簡易庭106 年度虎小字第28號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬肆仟元，及自民國一○五年一月二十六日起按月計付違約金，逾期第一期當期收取新臺幣捌佰元，逾期第二期當期收取新臺幣壹仟元，逾期第三期（含）以上每期收取新臺幣壹仟貳佰元，每次違約連續收取期數以三期為限。
第一審訴訟費用新臺幣壹仟元，及第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。
所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。且依同法第436 條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。查上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司於上訴狀業已表明下列意旨：㈠被上訴人林姿君向上訴人申請信用貸款支付其與訴外人威爾斯美語補習班（下稱威爾斯美語）間之課程費用，此乃獨立之消費借貸法律關係，依債之相對性，上訴人與威爾斯美語間之消費糾紛與上訴人無關，原審判決依民法第264 條同時履行抗辯權之規定，認被上訴人得執其與威爾斯美語間之契約關係對抗上訴人，顯然違背法令。㈡被上訴人於原審並未提出上訴人與訴外人威爾斯美語間具經濟一體性之抗辯，且經濟上一體性乃外國法理及學說，我國並未立法創設此一債之相對性之例外規定，原審判決竟以上開理由駁回上訴人之請求，係就當事人未主張之事實而為審酌，有違辯論主義等語。經查，民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第296條之1第1 項、第297 條第1項及第199 條第1 項、第2 項規定有違。本件被上訴人於原審並未執上訴人與威爾斯美語間具經濟一體性作為抗辯事由，原審於未曉諭兩造對此為事實上及法律上陳述、聲明證據，並為適當完全辯論之前，遽以上訴人與威爾斯美語間有經濟一體性之適用，依誠信原則，創設契約相對性之例外，而為上訴人不利之判決，依上說明，於法即難謂合，上訴人提起本件上訴，業已具備合法要件，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國103 年6 月間，向上訴人借款新臺幣（下同）108,000 元，約定借款期限36個月，以每個月為一期，按期攤還本金3,000 元，若有逾期，自應給付日之次日起按月計付違約金，逾期第一期當期收取違約金800 元，逾期第二期當期收取1,000 元，逾期第三期（含）以上每期收取1,20
0 元，每次違約連續收取期數以三期為限（下稱系爭信用貸款契約）。依系爭信用貸款契約約定，倘被上訴人不依月攤還本金，上訴人得不經催告逕行終止本契約，追償全部本金及違約金。因被上訴人自104 年12月25日起，屆期不為清償，迭經上訴人催討無效，依系爭信用貸款契約約定，全部債務視為到期，被上訴人尚積欠上訴人貸款餘額54,000元及違約金未清償，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，求為判決如主文第2 項所示等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，主張略以：
㈠系爭信用貸款契約所生之消費借貸關係，係被上訴人為清償
其與威爾斯美語間之短期補習服務契約（下稱系爭短期補習服務契約）所生之債務，系爭短期補習服務契約期間係自10
3 年6 月20日起至同年10月19日止，兩造締約時，威爾斯美語仍正常營運，並無原審判決所稱服務之提供者是否能按時給付，存在無法控制之危險。退步言之，上訴人如須負擔無法控制之風險，亦僅止於被上訴人與威爾斯美語間之短期補習服務契約期間，然原審判決逕採用被上訴人提出之學員資格保留申請書，變更系爭短期補習服務契約期間，惟該保留申請書並未通知上訴人，上訴人無從評估、控制變更契約期間之風險，故系爭信用貸款契約於締約時並無顯失公平之處，亦難謂違反誠信原則。
㈡被上訴人向上訴人申請信用貸款，係用以支付對威爾斯美語
之課程費用，此乃獨立之消費借貸法律關係，而被上訴人與威爾斯美語成立短期補習班服務契約，由一方提供補習服務，他方支付學費。上開二契約之性質、內容全然不同，乃分別獨立之契約，依債之相對性，被上訴人與威爾斯美語間之消費糾紛與上訴人無關，且被上訴人亦透過社團法人臺灣消費者保護協會對威爾斯美語求償，倘被上訴人獲勝訴判決，被上訴人又免於清償上訴人之消費借貸，被上訴人形同雙重獲利，恐有不當得利。是被上訴人與威爾斯美語間契約關係之權利義務及所生之抗辯，僅得於契約當事人間為主張，被上訴人並未提出上訴人與威爾斯美語間有經濟上一體性之抗辯，關於上訴人與威爾斯美語間究竟是否有經濟上一體性之事實乙節，即非原審法院得依職權審酌，原審此部分之判決理由，顯有任作主張之違法情事。況經濟上一體性乃外國法理及學說，我國並未立法創設此一例外，以文義、歷史、體系及目的性解釋後，此亦非法律應為而未有限制之隱藏性法律漏洞，依民法第1 條規定之民事法律法源位階，當無援用外國法以為法理適用之餘地。原審逕予引用被上訴人未抗辯之外國立法例創設性認定上訴人與威爾斯美語具經濟上一體性及依誠信原則，尚非有據。又依系爭信用貸款契約，上訴人已依被上訴人指示，將其所申請之消費貸款轉帳至被上訴人指定之威爾斯美語帳戶內，已履行被上訴人消費借貸關係所生之給付，並與威爾斯美語對被上訴人之給付間，並非立於互為對待給付之關係，均不能生同時履行之抗辯。
㈢系爭信用貸款契約雖屬定型化契約，但無顯失公平之無效事
由，原審判決理由認系爭信用貸款契約之「申請人聲明書」欄第4 條其他聲明事項記載「⒈申請人瞭解申請人與申請人指定受款廠商（下稱廠商）間，如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與貴行無關且申請人與廠商間之任何約定對貴行無拘束力」，及「個別議定條款」第3 條第6 款記載：「借款人聲明，借款人除依本聲明書之約定有得申請停止繼續付款之情形外，借款人與遞延型商品或服務提供者間就商品或服務之品質、數量、金額等有所爭議時，應逕向商品或服務之提供者尋求解決，不得以此作為向本行拒繳應付款項之抗辯。」等約定，有消費者保護法第12條及消費者保護法施行細則第14條所定顯失公平之無效事由。惟中華民國銀行商業同業公會全國聯合會96年6 月29日以全授消字第1787號函訂定「遞延（預付）型商品或服務無法提供時之消費性貸款處理機制」第3 點：「借款人如與遞延（預付）型商品或服務提供者就有關商品或服務之品質、數量、金額等有所爭議時，應向遞延（預付）型商品或服務提供者尋求解決，不得以此作為向貸款銀行拒繳應償還款項之抗辯。」而系爭信用貸款「個別議定條款」第3 條第6 款記載之內容，僅係將上開主管機關授權銀行公會訂定之處理機制納入約定事項，難謂對被上訴人有顯失公平或違反誠信原則。再者，定型化契約是否顯失公平，仍須綜觀整份契約之條款而論，不應僅就單一條款即認有失公平，系爭信用貸款契約除約定分期繳付本金外，並無約定利息，且上訴人已依主管機關規範，於系爭信用貸款契約書個別議定條款提供遞延（預付）型商品或服務無法提供時之消費性貸款處理機制，為加重上訴人責任之約定，以衡平兩造權益，並無違反平等互惠原則及誠信原則。況被上訴人並未提出系爭信用貸款契約有顯失公平之無效事由為抗辯，關於此部分，即非原審得依職權審酌之事實。此外，上訴人為金融機構，與金融消費者間所生之民事爭議，應優先適用金融消費者保護法，原審判決理由遽以消費者保護法之規定認系爭貸款契約有顯失公平之無效事由，亦有任作主張之違法情事。
㈣依系爭爭貸款契約個別議定條款第3 條約定，遞延型商品或
服務無法提供時之消費性貸款處理機制聲明書所載，上訴人保留讓客戶申請停止繳款之機會，上訴人於審核通過前，先讓客人有緩衝期間，但不是只要申請停止繳款就一定會通過。依金管會短期補習班服務契約之應記載及不應記載事項，補習班應記載補習修業期間及開課日，且廣告說明不得使用終身等字樣，上訴人與威爾斯美語間依上開規定簽立之系爭短期補習服務契約，約定之修業期間自103 年6 月20日起至同年10月19日，此段期間內，威爾斯美語處於正常營運狀態，未有無法提供服務情形，嗣雖威爾斯美語倒閉，但在此之前被上訴人猶有時間可以上課，且可以選擇多種付款方式，被上訴人選用貸款方式，依契約自由原則，不能以其沒時間上課就認威爾斯美語不履約；另依個別議定條款第3 條第2項第3 款所示，因商品或服務之瑕疵、贈品、保固或售後服務所引起之爭議，不適用前項申請停止付款約定。被上訴人固抗辯稱其與威爾斯美語之修業期限為4 年，但未約定在系爭短期補習服務契約裡，故除被上訴人與威爾斯美語所簽定之修業期間外，基於契約之相對性，自不能拘束上訴人。至被上訴人與威爾斯美語間之課程約定、糾紛、保留、特約或贈與，上訴人無法審核，此風險不應轉由上訴人承擔，是被上訴人停止付款之申請，無法獲得通過。綜上所述，爰聲明如主文第1、2項所示。
四、被上訴人則以下列陳詞抗辯：被上訴人於103 年間，向威爾斯美語報名英語學習課程時，並無現金可支付相關課程費用，若非威爾斯美語向被上訴人表示可以向上訴人貸款，被上訴人根本不會與威爾斯美語簽約，而且貸款之時，被上訴人均未出面，完全由被上訴人與威爾斯美語處理貸款事宜，故上訴人與威爾斯美語間具經濟上之一體性。再者，被上訴人與威爾斯美語簽約時，威爾斯美語承諾學員可以保留修業年限，嗣因被上訴人沒有時間可以上課，乃向威爾斯美語提出學員資格保留申請書，保留學習期限自103 年9 月12日起至105 年9 月12日止，威爾斯美語於105 年1 月倒閉時，被上訴人都未曾上過一堂課，既然威爾斯美語無法提供補習服務，被上訴人即得主張同時履行抗辯，執此事由對抗上訴人。況且，依系爭短期補習服務契約第13條約定，甲方即被上訴人可以隨時終止契約，乙方即威爾斯美語應退還已收取未到期之費用，雖系爭短期補習服務契約第3 條載明「修業期間：自中華民國103 年6 月20日至103 年10月19日止（4 個月）」，但當初威爾斯美語曾口頭向被上訴人承諾修業期間為4 年，本件既在修業期間內，被上訴人亦已依約向上訴人提出停止繳款之申請，自已符合規定，不用再繼續繳納貸款餘額。並聲明：請求駁回原告之上訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於103 年6 月間，為參加威爾斯美語之課程，向上
訴人借款108,000 元，約定借款期限36個月，以每1 個月為
1 期，按月攤還本金3,000 元，若有逾期自應給付日之次日起按月計付違約金，逾期第1 期當期計付800 元，逾期第2期當期計付1,000 元，逾期第3 期（含）以上每期計付1,20
0 元，每次違約連續收取期數以3 期為限。㈡被上訴人最後1 期繳付本息至104 年12月25日，此後未再按期攤還，尚欠本金54,000元。
㈢被上訴人與威爾斯美語間，原約定之修業期間自103 年6 月
20日至103 年10月19日止。被上訴人於該期間內，因故未能上課，故與威爾斯美語簽立保留申請書，保留期限自103 年
9 月12日至105 年9 月12日止，嗣威爾斯美語於105 年1 月間倒閉，被上訴人從未在威爾斯美語上過一堂課。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人得否以其與威爾斯美語間之契約關係對抗上訴人？㈡上訴人請求被上訴人清償債務有無理由？
七、本院之判斷：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。而所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，或雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。
㈡本件由被上訴人與威爾斯美語所簽訂之系爭短期補習服務契
約，性質上屬類似買賣契約之對價關係，其目的在於提供課程服務及給付補習費（清償價金），兩造間之契約應另屬消費借貸契約之資金關係，其目的在於返還貸款。而上訴人直接對威爾斯美語支付買賣標的之價金，使對價關係及資金關係上之債務因而獲得清償，僅係因被上訴人之申請指示給付而為，至於如指示給付之原因關係（即對價關係及資金關係）具有瑕疵，基於債之相對性原則，仍應就個別給付關係分別對各基礎關係之當事人為主張，不得執對價關係所生之抗辯事由，對抗資金關係之當事人。復觀諸兩造簽立之系爭信用貸款契約申請人聲明書第4 條「其他聲明事項」載明：「⒈申請人瞭解申請人與申請人指定受款廠商（下稱廠商）間，如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與貴行無關且申請人與廠商間之任何約定對貴行無拘束力。貴行僅提供貸款服務予申請人，並非廠商之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，貴行與廠商間亦無委任、代理、合夥關係，或對廠商之商品或服務提供任何保證或擔保」、「⒉申請人瞭解並同意：⑷貴行於核准本貸款後，將貸款金額扣除指定廠商承擔之費用後，一次直接撥付至申請人指定受款廠商帳戶，與申請人以現金一次直接付予受款廠商相同。因此，如商品或服務發生任何爭議、有瑕疵或廠商不履行債務或停止提供商品或服務，除貸款契約書個別議定條款第3 條另有約定者外，申請人應向廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貴行帳款之抗辯。」等語，上開約定僅係民法有關同時履行抗辯權規定之重申，並非由上訴人創設法律所無之事項，且以被上訴人於貸款當時為27歲之年紀，又在台積太陽能公司擔任作業員，並有心學習美語，此有系爭信用貸款契約之申請人基本資料之記載可憑，被上訴人自是具備一定之智識能力及生活經驗，上開文字之記載又非深澀難懂，被上訴人既願意接受該等約定內容，日後自不得再執其與威爾斯美語間之契約內容來對抗上訴人，是本件威爾斯美語於其與被上訴人間買賣契約成立後有債務不履行之情事，被上訴人亦應向威爾斯美語主張權利，並不得以此作為對上訴人拒繳任何應付貸款款項之抗辯。
㈢依系爭信用貸款契約「個別議定條款」第3 條「遞延（預付
）型商品或服務無法提供時之消費性貸款處理機制聲明書」亦載明：「㈠借款人因遞延（預付）型商品或服務無法提供，而向貸款銀行申請停止繼續付款，該貸款應符合下列二項條件：⒈銀行與遞延（預付）型商品或服務提供者進行『策略聯盟』、『共同推廣』或其他合作關係，由銀行為借款人購買該商品或服務之價金提供消費性貸款服務。⒉上述消費性貸款撥付流程應符合下列情形之一：⑴消費性貸款金額由銀行直接撥入遞延（預付）型商品或服務提供者所指定之帳戶內。⑵銀行撥款前，先洽請客戶填具取款條，由銀行將消費性貸款金額撥付借款人本人帳戶內，再憑該事先徵提之取款條，將消費性貸款金額轉匯入遞延（預付）型商品或服務提供者所指定之帳戶內。…㈣借款人申請停止繼續付款之作業處理程序：⒈申請通過者，依遞延（預付）型商品或服務未獲提供之比例計算借款人免予支付之金額，但已獲商品或服務提供之比例部分金額仍應支付。⒉申請未通過審核者：⑴本行應附正當理由通知借款人其申請未通過審核。⑵借款人於接獲前述通知後，應立即繳付應付款項，並應自原繳款期限之次日起，依貸款契約約定之利率計算利息予本行。⑶本行可恢復催收，如經本行催收，借款人仍不繳款，本行應報送逾期繳款紀錄予財團法人金融聯合徵信中心」等語，有系爭信用貸款契約在卷可憑。本院認系爭信用貸款契約「個別議定條款」第3 條有關「遞延（預付）型商品或服務無法提供時之消費性貸款處理機制聲明書」之記載內容，與行政院金融監督管理委員會因考量衡平性及法律安定性，基於行政指導協調中華民國銀行商業同業公會全國聯合會於96年6月29日以全授消字第1787號函頒訂之「遞延（預付）型商品或服務無法提供時之消費性貸款處理機制」內容一致，且依系爭信用貸款契約，兩造對於遞延型商品所可能產生之爭議，事先已有所考量並作約定，且提供貸款之消費者有申請停止繼續付款之機制，並非全然不利貸款人，難謂有顯失公平或違反誠信原則之處。準此，兩造業已約明被上訴人與威爾斯美語間之課程服務契約，與被上訴人與上訴人間之消費借貸契約各自獨立，基於債之相對性原則及系爭信用貸款契約之約定，被上訴人不得以其得對威爾斯美語抗辯之事由對抗上訴人。
㈣按所謂「相關連契約」，係以基礎原因關係（如買賣契約）
或給付關係（如消費借貸契約）之撤銷或解除，為另一契約之解除條件或解除契約之事由。依德國實務見解，如出賣人與貸款銀行有長期合作關係，貸款銀行經由出賣人之介紹，或由交付貸款表格予出賣人之情形，或銀行將貸款金額直接撥付出賣人以清償價金等均被視為具有經濟上同一性之客觀關聯因素，買受人得以其對出賣人所得主張之抗辯事由對抗貸款銀行，買賣契約與消費借貸契約兩者具有法律上之從屬性與相互依存之關係；而日本割賦販賣法第304 條之4 亦同此見解。是以，即令基於誠信公平原則，在特定型態契約型，例如「遞延（預付）型商品或服務之消費借貸契約」等有適用前述「相關連契約」原則之必要。由此可見，相關連契約本質上仍係二契約（僅當事人互有部分重疊），就有關契約效力之意思表示（例如終止、解除、同時履行抗辯等意思表示），仍應針對個別契約當事人為之，僅肇於二契約之相關連性，例外擴張消費者得援引基礎原因關係契約當事人之事由，對抗貸款銀行。惟上開外國立法例之法律見解，並不拘束我國法院之判決，故我國法院如於個案審判中，就當事人間之法律關係依我國現行法律規範並無顯失公平之情形，自無庸援引外國法為裁判依據之必要。而法院依據外國立法例為法理，介入裁判私人紛爭之處理時，應符必要性及合適性原則，亦即國家司法裁判權行使之手段須可達成法規漏洞填補之目的時，始有創設性之造法或援引外國法裁判之必要，否則即屬欠缺此合適性原則，而在所有可能達成裁判目的之方法中，應選擇符合經濟性、效率性、相當性之個案正義，此不僅須考量債務人之利益，更須兼顧債權人之債權於法律規範保障之可能，否則，濫用外國立法例為司法裁判權之依據，亦有侵害憲法上所保障債權人財產權之虞。
㈤檢視系爭信用貸款契約有關「資金用途證明」欄之記載，其
中「遞延（預付）型商品或服務到期日」係填具「103 年10月」，而系爭信用貸款契約嗣經送由上訴人審核准予貸款，為兩造所不爭執，此時上訴人對於本件遞延（預付）型服務之期間能有所掌握，並於「個別議定條款」中保留讓被上訴人於服務到期日前，若遇威爾斯美語無法提供服務時之停止付款申請權利，顯見「遞延（預付）型商品或服務到期日」牽涉威爾斯美語提供服務予被上訴人期間的長短，將影響上訴人承擔風險之評估，亦即被上訴人的修業期間越長，上訴人需承擔威爾斯美語存有不能履行債務之時間越長，故修業期間自為上訴人判斷其所需承擔風險之重要事項。雖本件被上訴人於原約定期間內，因故未能上課，而與威爾斯美語簽立學員資格保留申請書，保留期限自103 年9 月12日至105年9 月12日止，此亦為兩造所不爭執，然上訴人否認威爾斯美語曾將該保留申請書通知上訴人，被上訴人亦無法證明上訴人知悉其與威爾斯美語間嗣後曾有保留修業期間之約定，且被上訴人抗辯威爾斯美語曾口頭承諾本件修業年限實為4年乙節，未能舉證以實其說，是被上訴人與威爾斯美語間擅自更動契約內容，而更動之修業期間又為上訴人評估風險之重點，上訴人與威爾斯美語間之「策略聯盟」等合作關係已因上訴人不能如實掌握契約內容而喪失殆盡，此時更應堅守債之相對性，尚無創設造法或援引外國法裁判之必要性及合適性；再者，被上訴人向威爾斯美語購買美語服務課程，可選擇以現金一次性付款，或向上訴人貸款之方式為給付，威爾斯美語倒閉後，以現金為一次性繳付課程費用之學員，需自行承擔風險，而向上訴人貸款繳付者，倘可轉由上訴人承擔此部分風險，二者既無本質上之重大差別，享受之待遇卻有天壤之別，難認符合事理之平，雖被上訴人抗辯稱其當時無現金可支付課程費用，係威爾斯美語向被上訴人表示可向上訴人貸款始同意簽約，然是否向上訴人貸款上課，究係由被上訴人評估後依其自由意志而決定，被上訴人執此抗辯，要難採信。何況，被上訴人業將其對威爾斯美語之損害賠償請求權，讓與社團法人臺灣消費者保護協會提起團體訴訟，此據被上訴人於原審所自承，並提出請求權讓與同意書、有無與業者或資融公司達成和解切結書暨個資使用意書附於原審卷可資佐證，是被上訴人尚可向威爾斯美語請求債務不履行及損害賠償，若被上訴人又無需繳付其向上訴人貸款之餘額，被上訴人恐有雙重得利之虞，此舉將嚴重侵害「債之相對性」等法律體系，被上訴人之權利既非毫無救濟管道，即無法律漏洞待填補，本件並無援引外國法裁判之必要。據此，被上訴人主張上訴人與威爾斯美語有經濟上之一體性，而認其得以對抗威爾斯美語之事由對抗上訴人乙節，尚乏依據，且與民法第264 條規定亦有不符，委無足採。
㈥按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第478 條前段及第250 條第1 項分別定有明文。
本件被上訴人既尚積欠上訴人貸款54,000元，自有償還本金及違約金之義務。從而，上訴人本於貸款契約之法律關係，請求被上訴人給付54,000元，及自105 年1 月26日起按月計付違約金，逾期第一期當期收取800 元，逾期第二期當期收取1,000 元，逾期第三期（含）以上每期收取1,200 元，每次違約連續收取期數以三期為限，核屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並諭知如主文第1 、2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、本件第一審裁判費1,000 元、第二審裁判費1,500 元，應由被上訴人負擔，爰確定如主文第3 項所示。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第43
6 條之32第1 項、第2 項、第450 條、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 王萬金法 官 曾鴻文以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 沈怡君