臺灣雲林地方法院民事判決 106年度建字第10號原 告 敬鑫鑫工程有限公司法定代理人 林明賢訴訟代理人 張伯書 律師被 告 全美營造有限公司法定代理人 李秀芬訴訟代理人 施裕琛 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,487,511 元，及自
支付命令起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
㈡陳述：
⒈民國104 年7 月24日被告將座落臺中市○區○○○段○○○
○○ ○號土地上店鋪住宅新建工程中之模板工項（下稱系爭工項）交由伊承攬，約定每坪報酬8,500 元（含稅3 分之2 ，實作實算），迨至106 年7 月3 日伊已依約全部完工，總計施作完成803 坪，被告應付伊之工程款項合計為6,825,500 元（計算式：8,500 ×803 ＝6,825,500 ），扣除被告已付5,700,000 元，迄仍積欠伊1,125,500 元（計算式：6,825,500 －5,700,000 ＝1,125,500 ）工程款未付。
⒉又上揭店鋪住宅新建工程之地下室高達7 公尺，欲施作該
地下室天花板之模板需架設支撐始能施工，故被告乃以每坪2,000 元委請伊自行架設，總計架設111.8 坪，此部分工項被告應付伊223,600 元（計算式：2,000 ×111.8 ＝223,600 ），迄仍未支付。
⒊再者，上揭店鋪住宅新建工程有部分牆面原設計為磚牆，
並非系爭工項之範圍，惟被告將之改為RC牆後，乃以每平方公尺450 元委請伊施作該RC牆面之模板，此部分工項伊總計施作307.58平方公尺，依約被告應給付伊此部分工項款額138,411 元（計算式：450 ×307.58＝138,411 ），至今被告亦尚未支付。
⒋以上合為1,487,511 元（計算式：1,125,500 ＋223,600＋138,411 ＝1,487,511 ）。
⒌對被告抗辯之陳述：
①上揭店鋪住宅新建工程包括有泥作、鋼筋綁紮、水電、
模板等工項，因各工項之時程須互相配合依序進行，故兩造就系爭模板工項並未有完工期限之約定，此乃係兩造有意之省略；伊於105 年3 月7 日進場施工，並依序完成各樓層模板，106 年6 月之前被告亦均開立支票或匯款予伊而給付工程款，足徵伊要無遲延完工情事。②其次，依約被告應在每層模板完成灌漿後，7 日內以現
金給付伊工程款項，然被告並未遵期如實給付，而係改簽發遠期支票支付，被告付款既不正常，縱伊未完成頂樓屋突部分模板工項，亦係可歸責被告付款不正常所致，伊自得主張同時履行抗辯權。
③又承攬人之瑕疵擔保責任必須在工作完成後始有適用，
且定做人需定期通知承攬人修補瑕疵，不能逕行決定僱工修補瑕疵，被告未向伊催告進行修補就另行僱工修補，自不得要求伊補償僱工費用或主張抵銷。況從被告所提出之單據，無從看出系爭工項瑕疵何在？再者，被告所清運之廢棄物是否全是伊所遺留？且清運費用是否需要高達10幾萬元？被告迄未舉證。再者，依兩造約定，伊未清運施工所遺留廢棄物，由被告代為處理者，得於該期工程款內扣回處理費並加罰2 倍，但被告主張上開瑕疵修補費、模板吊運費、廢棄物清運費一律以3 倍計價並主張抵銷云云，要無理由。
④另被告主張屋突模板及鐵架吊離載運費用13,300元部分
，伊同意自伊得請領之工程款中扣除，但拆卸下來的模板並非廢棄物，自不得以3 倍計價再由其應領之工程款內予以扣除。
二、被告方面：㈠聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
㈡陳述：
⒈上揭店鋪住宅新建工程（含地下1 層、地上7 層、樓頂屋
突3 層）中之模板工項，原告施工至地上7 層時即未再進場施作，屢經伊催告均置之不理，迨至106 年8 月16日伊乃發函通知原告喪失承攬權利，由伊自行僱工完成頂樓屋突3 層之模板工項。
⒉兩造約定上揭店鋪住宅新建工程（含地下1 層、地上7 層
、樓頂屋突3 層）模板工作分11期施作完成，每層工期為30天，惟原告未完工即離開，迄至106 年8 月伊發函通知原告終止合約時系爭工項已超過2 年仍未完成。且系爭工項內容包括拆模、拆模後瑕疵修補及廢棄物清運等工作，惟原告均未依約完成，後由伊自費處理，原告已違雙方所簽合約第15條第1 項之規定，依原告所立承攬權利拋棄書內容，原告在經伊通知後3 日內應無條件撤離工地，並不得向伊要求任何賠償或補貼。
⒊兩造簽約時僅粗估系爭工項面積約有805 坪，惟仍應依實
作面積計價，上揭店鋪住宅新建工程依台中市政府核發之建築執照所載面積總計為743 坪，縱認該工程中之模板工項全為原告所施作，以兩造約定每坪8,500 元計算，系爭工項工程款總計為6,315,500 元（計算式：8,500 ×743＝6,315,500 ），扣除1 成保留款，至驗收完成前伊所應付予原告之工程款為5,683,950 元（計算式：6,315,500－631,550 ＝5,683,950 ），但伊已付給原告5,700,000元，業已超付了16,050元。
⒋依兩造約定原告未遵期完工應照逾期日數，依合約總價千
分之一計算賠償，伊得在原告未領工資內扣除，如有不足仍由原告負賠償之責，原告本應於106 年3 月31日前完成系爭工項，惟原告逾期仍未完成，經伊自行僱工施作至同年10月18日系爭工項始告全部完成，總計原告逾期201 天（即自106 年4 月1 日至同年10月18日），依上開約定，原告應賠償伊損害1,371,926 元【計算式：8,500 ×803×0.001 ×201 ＝1,371,926 】。⒌再者，原告施工不良，拆模後有部分地面出現高度落差、
牆面表面不平整，必須打除重做，伊為此支出瑕疵整修費313,895 元；又原告未依約將垃圾雜物清運，致伊為清運原告所留下之垃圾而支付清運費192,570 元。另伊為調離原告留置於樓頂之模板，因而支出吊運費13,300元。以上合計519,765 元。又依兩造所立合約第15條規定，原告未履行上開義務，而由伊代為履行時，除得由原告應領之工程款中扣除外並加罰2 倍，是伊所支付之上開費用，加計
2 倍罰額，伊得自原告可領之工程款中扣除1,559,295 元【計算式：519,765 ×3 ＝1,559,295 】。
⒍綜上，因原告違約應賠償伊損失額高達2,931,221 元【計
算式：1,371,926 ＋1,559,295 ＝2,931,221 】，若原告向伊請求工程款為有理由，則伊以上開逾期損失及費用等為抵銷。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭模板工項原告完成的坪數為775 坪，被告應付的工程款（含保留款）共為6,587,500 元，被告已付570 萬元。
㈡原告為施作地下室及一樓模板因而架設支撐架，此部分工項原告應得的工程款總共為20萬元。
㈢二樓到七樓變更設計所增加之RC牆板模工項，原告應得之工程款共為138,140 元。
㈣系爭工項開工日期為105 年3 月31日。
㈤系爭工項每層之工期約當為30天。
四、兩造爭執之事項：原告依承攬關係請求被告給付如其聲明所示金額；被告則以系爭工項原告逾期未完成，依原告所立承攬權利拋棄書，原告自不能再向伊請求承攬報酬等語為辯。故本件之爭執在：
㈠系爭工項原告有無未完成及逾期等違約情事存在？㈡原告得否以被告未依約付款主張同時履行抗辯其不負債務不履行責任？㈢若否，則被告能以原告立有承攬權利拋棄書為由而拒絕給付承攬報酬？
五、本院之判斷：㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任（民法第229條第2 項前段）。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。前者稱為不定期債務，即民法第315 條規定之債務是也；後者稱為不確定期限之債務，係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定。經查：
⒈104 年7 月24日被告將座落在臺中市○區○○○段○○○ ○
○ ○號土地上店鋪住宅新建工程中之系爭模板工項，以每坪8,500 元（含稅3 分之2 ，實作實算）代價交由原告承攬，工程範圍依台中市政核准圖（即地下1 層、地上7 層、樓頂屋突3 層）施工，原告施工至地上第7 層及屋突3層部分工項時即未再進場施作，後續模板工項乃由被告自行僱工完成等情，要有原告提出之系爭工項合約影本（見本院106 年度司促字第4690號卷第4 －7 頁）及被告提出的台中市政府所核發之104 中都建字第01070 號建造執照（含起造人、雜項工作物、停車空間與昇降設備、樓層、備註等附表）影本，工地現場照片數幀、工程費用收據影本等在卷（見本案卷第65－85、165 －199 、235 －257頁）為證。從而，被告辯稱：原告未將系爭工項全部完成乙節，堪信屬實。
⒉其次，由兩造所訂系爭工項合約第5 條（工程期限）第2
款（完工期限）：「全部工程限於□年□月□日前完工」記載情形觀之，原告所承攬之系爭工項要為無確定期限之債務至灼。而原告於105 年3 月間開始進場施工，直至完成地上第7 層（即106 年1 月）之後，原告即以被告未如期付款為由拒絕進場續行施工，嗣經雙方多次協商，原告於106 年7 月11日同意再進場施作系爭工項中樓頂屋突3層之模板工作，惟至同年7 月16日原告又拒絕續行施作，被告嗣於同年8 月16及22日分別發函催告原告進場施作未完工項各情，業經兩造陳明在卷（見本案卷第265 、266頁），並有原告提出之Line通訊截圖（見本案卷第275 －
281 頁）及被告提出之函文影本（見本案卷第21－23頁）可證，是原告既經受催告後仍未進場施作，則依上開規定，原告自受催告時起，即應負遲延責任。
⒊又上揭店鋪住宅新建工程約莫每1 個月即可完成一層灌漿
工作乙節，此有被告提出之工程進度表（見本案卷第91頁）可考，以上揭店鋪住宅新建工程之層數（即地下1 層、地上7 層、樓頂屋突3 層，共11期）及原告於105 年3 月間開始進場施作系爭工項為基準，據此推估系爭工項至10
6 年2 月間亦應全部完工，此要為兩造所陳明在卷（見本案卷第263 、264 頁）。詎至同（106 ）年8 月經被告發函催告原告進場施作上揭店鋪住宅新建工程中之屋突3 層其餘模板工項，仍為原告所拒，則依前揭規定，原告就系爭工項自應負遲延責任至明。
㈡次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限（民法第264 條第1 項）。其次，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（同法第490 條第1 項）。又承報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之（同法第505 條第1 項）。故而承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號民事判例要旨參照）。是由前揭規定及判例意旨可知，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之著手（或續行），殆無疑義。經查：
⒈105 年3 月間原告開始進場施工後，被告自同年5 月起至
106 年6 月止，每約相隔1 個月即支付原告1 筆工程款，先後總計付給原告570 萬元等情，此有被告提出之付款明細表1 份在卷（見本案卷第87頁）可考，並為原告所不爭執，而上開金額約占系爭工項中原告已完成部分應領報酬款6,925,640 元（計算式：6,587,500 ＋200,000 ＋138,
140 ＝6,925,640 ）八成二（計算式：5,700,000 ÷6,925,640 ≒0.82）。若再依雙方所立合約第4 條第3 款、第
5 款規定，被告於每期應付工程款中得保留10% 款額於工程驗收合格後才給付予原告，則被告所付給原告之上揭款項，已占系爭工項中原告完工部分應領工程款扣除10% 保留款餘額6,233,076 元（計算式：6,925,640 ×0.9 ＝6,233,076 ）九成一（計算式：5,700,000 ÷6,233,076 ≒
0.91）。是本件縱如原告所稱因被告未如數足額給付其前期工程款，故其得拒絕後續工項之進行，並得主張同時履行抗辯云云。然如前述，被告前已給付原告系爭工項應領報酬款約有8 、9 成，則依當時情形，參諸民法第264 條第2 項規範意旨，原告再拒絕自己之給付實亦有違誠信原則。況承攬人本即負有先完成工作之義務，承攬人（即本案原告）要不得以定作人（即本案被告）未提出足額報酬為由，而拒絕工作之著手（或續行）。
⒉其次，兩造所訂合約第4 條固記載：「請款日期：‧‧‧每月30日前辦理計價。付款日期：‧‧‧每月10日放款。
付款方式：依每層樓數量實作實算，10% 保留款。‧‧‧保留尾款：工程驗收完成一次請領」等語，然此僅係兩造就報酬給付之約定。蓋被告（即定作人）原僅須於原告（即承攬人）工作完成時方有給付報酬之義務，惟如此原告須於完成工作後方得受領報酬，則原告將有資金不足週轉之困難，故兩造方有第4 條之約定，俾原告得於工作完成至一定之程度，分期受領報酬，而得靈活運用資金，但仍不得排斥前揭法律規定之適用。況民法第513 條第1 項亦明定：承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。就此而論，在制度面上已對承攬人應享之承攬報酬債權有適當之保障。職是，同法第264 條第1 項、第490 條第1 項、第505 條第
1 項規定承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之著手（或續行），對不動產工作承攬者而言，亦難謂有不公情事。
⒊基上，縱認被告就系爭工項之分期工程款有部分遲付情事
，然原告亦不因此而得拒絕繼續施工，原告援引同時履行抗辯權辯稱：伊得拒絕繼續施工云云，即非可採。
㈢又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第1 款、第3款固分別定有明文。惟若契約對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，並由當事人雙方互相逐一商議而成立，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人雙方理應受此等契約條款之拘束。再者，權利與權利能力不同，同法第16條固規定權利能力及行為能力不得拋棄，惟權利之拋棄，祇須不違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，尚非不得任意為之。經查，兩造簽立系爭工項合約時，原告為擔保其日後能遵期履約，乃簽立書面表明若其無法配合施工，違反契約之約定，其願拋棄承攬權利，並在被告通知後3 日無條件撤離工地，且不得要求任何賠償或補貼乙節，此有被告所提出之承攬權利拋棄書影本1 份在卷（見本案卷第19頁）可證，復為原告所不爭執。準此，被告辯稱：因原告未遵期完成系爭工項，致令伊須自行僱工完成系爭模板後續相關工作，是原告既有違約情事，則依原告前所立承攬權利拋棄書意旨，原告自不得再向伊請求工程款乙節，尚非無據，堪可採信。
㈣綜上，原告既有遲延完成系爭工項情事，則依其所立承攬權
利拋棄書之意旨，自不得再向被告請求其餘工程款項，詎原告仍依系爭工項合約及承攬法律關係對被告請求給付如其聲明所示款項及法定遲延利息，自無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行宣告之聲請亦失所依據，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
民事第二庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
書記官 林巧玲