臺灣雲林地方法院民事判決 106年度建字第11號原 告 雲林縣政府法定代理人 李進勇訴訟代理人 林羣期律師被 告 尚億營造有限公司法定代理人 林俊國訴訟代理人 何志揚律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國107 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：兩造於民國100 年3 月16日就「宜梧滯洪池工程」（下稱系爭工程）簽訂契約書（下稱系爭工程契約），系爭工程已於101 年12月17日完工，嗣後決算完成後並計算工程保固保證金為新臺幣（下同）1,762,556 元及植栽養護保固保證金9,022,235 元。惟系爭工程中之植栽養護工程（下稱系爭植栽養護工程）部分，被告於養護期滿後並未經驗收合格，而被告於105 年7 月6 日、11日辦理驗收後認不合格，給予被告改善期限至同年9 月30日止，被告未予改善，是此部分認被告養護有不合格之處且未盡保固之責，故依系爭工程契約第15條第11項及第16條第3 項扣罰5,114,003元。且就驗收後被告逾期仍不予改正，依系爭工程契約第15條第10項及第17條之規定，扣罰違約金3,013,426 元，合計8,127,429 元，此部分已發函請被告繳納，然被告拒絕繳納；系爭工程邊坡多處沖蝕（下稱系爭損壞土堤），經會勘後認定被告應予修繕，惟被告竟明文函復拒絕修繕，顯未盡保固責任，故依系爭工程契約第16條第3 項規定請求被告賠償保固金1,762,556 元，爰依系爭工程契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告9,889,985 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：
㈠、原告本件所主張對被告之債權已經於另案臺灣高等法院臺南分院105 年度建上字第18號案件審理中主張抵銷，該案雖然法院認為逾時提出，但原告不服仍向最高法院提起上訴，原告未俟該案審結又提起本件訴訟，程序自不合法，蓋倘若該案採認抵銷之抗辯，原告自無訴權提起本件訴訟。
㈡、關於系爭植栽養護工程之保固期為1 年早已於104 年4 月3日期滿，且移交接管單位，移交前缺失均已改善，並無原告主張之缺失及驗收不合格情形：
１、系爭植栽養護工程部分已於102 年9 月23日複驗、11月18日第二次複驗103 年2 月24日原告奉核可減價收受，因此依據系爭工程契約第16條保固期非結構物為1 年，結構物為2 年，被告即出具工程保固切結書，並於104 年5 月26日完成移交接管作業，復於104 年6 月11日會同原告指定之接管單位即訴外人益州科技有限公司（下稱益州公司）清點數量，缺失部份於104 年6 月19日全部改善完成。再根據原告104 年
7 月31日第二次會勘記錄會勘結論也載明：「㈠有關本案植栽工程養護保固之會勘，本府業已經該案維護管理廠商張站長現場清點數量及相關資料，業已改善完成」，因此訴外人彰化商業銀行股份有限公司虎尾分行（下稱彰銀虎尾分行）遂於105 年1 月6 日發文給兩造敘明保證期限已經於104 年
7 月23日屆滿故解除保證責任，准予被告領回系爭植栽養護工程之保固金9,022,235 元。
２、被告之系爭植栽養護工程之保固期間既已屆滿，且被告在屆滿前之缺失均已經改善，銀行更解除保證責任，原告又於系爭植栽養護工程已經移交給其他廠商後於105 年7 月6 日及
7 月1 日片面辦理驗收（按被告並未參與，蓋依據系爭植栽養護工程早已於103 年8 月27日驗收完畢) 主張系爭植栽養護工程缺失，依系爭工程契約之約定對被告扣罰違約金，因而對被告有8,127,429元之債權顯然無據。
㈢、關於系爭損壞土堤部分之保固期間已於105 年8 月27日屆滿（結構物為二年），且系爭損壞土堤之損壞原因乃因天災所造成，本來即不屬於被告應負責之範圍，故原105 年10月12日之會勘紀錄亦無法證明為被告之責任，因此原告主張對被告有1,762,556 元債權更顯無據等語置辯。
㈣、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭工程已於101 年12月17日竣工，並自102 年4 月24日起開始驗收，迄103 年8 月27日驗收合格，兩造結算工程總價為17,6255,519 元。
㈡、系爭植栽養護工程之保固期為1 年，且已於104 年4 月3 日期滿。
㈢、被告已於104 年5 月26日完成系爭植栽養護工程移交接管作業，並於104 年6 月19日會同益州有限公司清點數量，而被告已在104 年6 月19日將有缺失部分全部改善完成，且經原告於104 年7 月31日第二次會勘確認。
㈣、系爭損壞土堤之保固期為2 年，已於105 年8 月27日屆滿。
四、本件之爭點在於：原告提起本件訴訟是否合法？原告主張依系爭工程契約之約定，請求被告給付扣款及違約金，有無理由？如有理由，得請求之扣款及違約金數額各為何？茲敘述如下：
㈠、原告提起本件訴訟是否合法？被告辯稱原告本件所主張對被告之債權已經於另案臺灣高等法院臺南分院105 年度建上字第18號案件審理中主張抵銷，該案雖然法院認為逾時提出，但原告不服仍向最高法院提起上訴，原告未俟該案審結又提起本件訴訟，程序自不合法云云。按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款定有明文。本件原告所主張對被告之債權雖已於另案臺灣高等法院臺南分院105 年度建上字第18號案件審理中主張抵銷，惟在該案中法院已認定逾時提出而未予審酌，原告提上訴至最高法院由最高法院審理中尚未確定，該案即非確定判決，且該案如就抵銷部分予以審酌而判決確定，於本件而言，亦僅生爭點效之效力，本院不得作相異之判斷而已，是被告辯稱原告提起本件訴訟程序不合法，自非可採。
㈡、關於系爭植栽養護部分：
１、系爭植栽養護工程已於103 年4 月3 日經原告驗收，該養護期為一年，已於104 年4 月3 日養護期滿。而被告已於104年5 月26日完成系爭植栽養護工程移交接管作業，並於104年6 月11日會同益州有限公司清點數量，缺失部分被告已在
104 年6 月19日全部改善完成，且經原告於104 年7 月31日第二次會勘確認，有系爭工程結算驗收證明書、工程保固切結書、原告水利處會勘紀錄在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪以認定為真實。
２、原告主張系爭植栽養護工程在養護期滿後，原告只有現場會勘並無驗收，依系爭工程契約之附件即植物栽植工程施工說明書第6 點之約定系爭植栽養護期滿後需經原告驗收合格，經原告於105 年7 月6 日、11日辦理驗收認不合格，被告未予改善，認被告養護有不合格之處且未盡保固之責，故依系爭工程契約第15條第11項及第16條第3 項扣罰5,114,003 元等語，惟查：
⑴、系爭植栽養護工程已於103 年8 月27日經原告驗收合格，且
就植栽枯死部分，原告已奉核可減價收受，有系爭工程結算驗收證明書在卷可稽，則原告於系爭植栽養護工程養護期滿後，再於105 年7 月6 日、11日辦理驗收認不合格，而主張依系爭工程第15條第11項扣款即減價收受，顯有重複扣款之嫌。況系爭工程契約之附件即植物栽植工程施工說明書第6點乃針對系爭植栽養護工程養護期滿查驗、養護期滿驗收所為之約定，而該養護期間即系爭植栽養護工程之保固期間，則原告主張系爭植栽養護工程之養護期滿經驗收後認不合格，應依系爭工程契約書保固期之約定處理，是原告主張依系爭工程第15條第11項5 之約定，就系爭植栽養護工程養護期滿後之驗收不合格所為之扣款，顯有誤解，殊無可採。
⑵、原告固主張系爭植栽養護工程在養護期滿後，原告只有現場
會勘並無驗收云云，惟依系爭工程合約第15條第第9 項「工程驗受合格後，廠商應依照機關指定單位：﹍（由機關視個案特性於招標時載明；為載明者，為機關）辦理點交。…」之約定，原告既已於104 年5 月26日之會勘現場有就系爭植栽養護工程移交由益州公司接管，被告有於104 年6 月11日會同益州公司現場清點系爭植栽養護工程數量，就該有缺失部分被告已於104 年6 月19日全部改善完成，並經益州公司於104 年6 月22日簽收系爭植栽養護工程移交清冊，原告再於104 年7 月31日現場會勘確認在案，亦有植栽工程保固期滿清點後移交清冊、會勘紀錄在卷可考，是爭植栽養護工程應業經原告驗收合格，才會向原告指定之益州公司辦理之點交，即將系爭植栽養護工程移交予益州公司接管，則該現場勘驗應即為驗收。又系爭植栽養護工程既已於104 年4 月3日養護期滿，原告遲至105 年7 月6 日、11日始辦理系爭植栽養護工程之驗收，並認定系爭植栽養護工程未達系爭工程契約約定之合格標準，然該驗收距被告於104 年6 月22日將系爭植栽養護工程移交由益州公司維護管理已一年餘，則原告驗收系爭植栽養護工程有驗收不合格之部分，究係益州公司未盡維護管理之責或被告未依系爭工程合約履行，即會陷入無從判斷之窘境，是原告主張該現場勘驗並非驗收，顯與常情不符。故系爭植栽養護工程養護期滿既已經原告驗收，並辦理點交，由益州公司接管，而保固期亦已屆滿，則原告主張於105 年7 月6 日、11日辦理驗收認有不合格之情事，依系爭工程契約第16條第3 項之約定扣罰被告5,114,003 元，亦無可採。
⑶、從而，系爭植栽養護工程養護期滿既經原告驗收合格後，並
由移交接管之益州公司清點數量，在被告改善缺失部分後，益州公司於104 年6 月22日簽認完成接管（點交），則原告主張其於105 年7 月6 日、11日對系爭植栽養護工程辦理養護期滿後驗收認不合格，依系爭工程契約第15條第11項及第16條第3 項扣罰5,114,003 元，要乏所據，洵無足採。
３、原告雖又主張被告就其於105 年7 月6 日、11日對系爭植栽養護工程辦理驗收認不合格，通知被告限期改正，被告逾期不改正，依系爭工程契約第15條第9 項、第17條約定扣罰違約金3,013,426 元等語，然系爭植栽養護工程期滿後既經原告驗收合格後，並由移交接管之益州公司清點數量，在被告改善缺失部分後，益州公司於104 年6 月22日簽認完成接管（點交），已如上述，則自益州公司接管後，如系爭植栽養護工程有缺失，即應由益州公司負管理改善之責任，原告自無從依系爭工程契約之約定請求被告限期改正，亦無被告逾期未改正而得依系爭工程契約第15條第9 項、第17條之約定扣罰被告之理，是原告上開主張，亦無可採。
㈢、關於系爭損壞土堤部分：
１、原告起訴主張系爭損壞土堤經會勘後認定被告應予修繕，惟被告竟明文函復拒絕修繕，顯未盡保固責任，故依系爭工程契約第16條第3 項規定請求被告賠償保固金1,762,556 元等語，惟查，系爭工程於103 年8 月27日驗收合格，經原告決算後，依系爭工程契約第16條之約定，系爭工程保固保證金以結算金額百分之1 計算為1,762,556 元；系爭損壞土堤之保固期為2 年，於105 年8 月27日屆滿，而系爭工程保固保證金業經被告領回等情，為兩造所不爭執，復依系爭工程契約第16條第3 項「保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。…」之約定，則原告既主張在系爭工程保固期滿前之105 年3 月8 日即發現系爭損壞土堤有瑕疵等語，於斯時，被告既逾期未修復該瑕疵，原告應得「動用」系爭工程保固保證金逕為修復該瑕疵，然原告捨此方式而未修復該瑕疵，竟待系爭工程保固期滿後，任被告將系爭工程保固保證金領回，方起訴請求被告給付系爭工程保固保證金，顯不符常情，是被告辯稱系爭損壞土堤之損害乃因天災所造成，不屬被告保固之範圍等語，似可採信。況縱認系爭損壞土堤確實在被告保固期內發現有瑕疵，而被告逾期不為改正，然依系爭工程契約第16條第3 款之約定，原告對被告並無系爭工程保固保證金之請求權，其僅得「動用」系爭工程保固保證金為瑕疵修補之處理，而在不足時方得向被告追償，是原告此部分之主張尚乏所據。
２、再者，原告如認系爭損壞土堤已影響堤頂正常安全通行者，且係被告保固期內所發生之瑕疵，被告經原告通知後逾期不為改正，則依系爭工程契約第16條第3 之約定，原告亦得委由第三人修補該瑕疵後，就該修補費用請求被告負擔。惟本件原告並非就系爭損壞土堤已委由他人修補瑕疵，而就已支出之瑕疵修補費用向被告請求給付，乃主張依系爭工程契約第16條第3 項之約定逕向被告請求賠償該保固金1,762,556元，顯對系爭工程契約第16條第3 項之約定有所誤解，是原告本件請求被告賠償系爭工程之保固保證金1,762,556 元，即屬無據，自不應准許。
五、綜上，原告依系爭工程契約第15條第10項、第11項及第16條第3 項、第17條之約定，請求被告應給付原告9,889,985 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。至原告聲請傳喚第三人楊維仁到庭作證，待證事實為系爭損壞土堤之瑕疵係在被告保固範圍內之事實，然查，縱楊維仁經本院傳喚到庭作證證實系爭損壞土堤之瑕疵乃被告保固範圍內，然此部分亦僅原告得請求被告負瑕疵修補之責任，而非得請求被告賠償系爭工程保固保證金，是原告此部份證據調查之聲請，本院認無調查之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 23 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日
書記官 邱明通