臺灣雲林地方法院民事判決 106年度訴更一字第1號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉被 告 姜禮儀
姜禮喜姜嬌珠上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106 年6 月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告姜禮儀所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○地號土地於民國九十四年九月二十四日為被告之被繼承人姜茂雄設定登記之最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權及其所擔保之金錢借貸關係不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在
地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄（民事訴訟法第10條）。又共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4 條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄（同法第20條）。原告主張：被告姜禮儀即伊債務人於民國94年9 月26日將其所有座落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為訴外人姜茂雄設定最高限額新臺幣（下同）150 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保其對姜茂雄所負之債務，嗣姜茂雄於97年2 月20日亡故，系爭抵押權即為姜茂雄子女即被告等3 人所繼承，然系爭抵押權所擔保之消費借貸關係並不存在，則系爭抵押權即失所附麗而無效，為此爰依民法第242 條、第767 條規定提起本訴，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷云云。本件原告聲明求為確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷之判決；其既請求確認系爭抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之本院管轄。則依前揭規定，本院就被告姜嬌珠涉訟部分自亦有管轄權，合先敘明。
㈡被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠聲明：
⒈確認被告就系爭土地，繼承姜茂雄設定系爭抵押權及其所擔保之消費借貸債權不存在。
⒉被告應將系爭土地於94年9 月26日由雲林縣斗六地政事務
所以94年斗地普字第153370號收件辦理之系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
㈡陳述：
⒈被告姜禮儀積欠伊114,765 元及其利息、違約金等債務未償，伊已對姜禮儀取得執行名義在案。
⒉94年9 月26日姜禮儀雖將系爭土地設定系爭抵押權予其亡
父姜茂雄（歿於97年2 月20日），然系爭抵押權登記內容並無利息之記載，顯與常理有違，且系爭抵押權之存續期間於95年9 月22日屆滿，迄已逾9 年俱未見姜茂雄或其繼承人積極追償，則姜禮儀與姜茂雄間是否確有消費借貸關係存在要有疑問，爰提起本件消極確認訴訟，請求確認系爭抵押權及其所擔保之消費借貸關係不存在。
⒊姜茂雄過世後，系爭抵押權自應由其繼承人即被告等3 人
所繼承，故伊請求渠等應就系爭抵押權辦理繼承登記。又抵押權乃從屬於債權而存在。承上，系爭抵押權所擔保之消費借貸關係既不存在，則系爭抵押權自不成立，職是，伊乃代位伊債務人姜禮儀，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。而確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查，原告主張：伊係姜禮儀之債權人，姜禮儀與訴外人姜茂雄有無前揭消費借貸關係及系爭抵押權關係存在，將影響其未來能否就系爭土地執行求償及受償金額之多寡，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去等情，已據其提出系爭土地登記第2 類謄本、臺灣台中地方法院102 年6 月10日中院東民執102 司執午字第48635 號債權憑證、本院104年5 月14日雲院通103 司執己字第26842 號函（均影本）各
1 份在卷（見本院斗六簡易庭105 年度司六簡調字第76號卷第8 、12－16頁）為證，揆諸前揭規定及判例意旨，原告對被告提起本件確認消費借貸關係及系爭抵押權不存在訴訟部分自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474 條第1 項）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277 條前段）。是以確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年度上字第709 號判例意旨參照）。因之，原告對被告提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭規定及判例要旨所示，自應由被告就主債權存在之積極事實，負舉證責任。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定（民法第881 條之12第
1 項第1 款）。上開規定，於96年3 月28日民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之（民法物權編施行法第17條）。其次，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致。經查：
⒈原告主張：被告姜禮儀於94年9 月間將伊之系爭土地為訴
外人姜茂雄設定存續期間自94年9 月22日起至95年9 月22日止之系爭抵押權以資擔保伊對姜茂雄所負借款債務，並經登記在案乙節，已據原告提出系爭土地登記第2 類謄本
1 份在卷（見本院斗六簡易庭105 年度司六簡調字第76號卷第8 頁）為證，並有雲林縣斗六地政事務所函覆本院之系爭抵押權設定契約書影本1 份在卷（見本案卷第45－57頁）足稽，而被告對原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為爭執，則原告之上開主張自堪信為真實。
⒉又原告主張：系爭抵押權存續期間早於95年9 月22日屆滿
，姜茂雄復於97年2 月20日死亡，而被告等人為姜茂雄之繼承人，惟時至今日仍未見被告等人行使系爭抵押權求償，足見系爭抵押權所擔保之借款債務並不存在等情，亦經原告提出姜茂雄除戶部分謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、本院家事法庭104 年6 月22日雲院通家瑞決104 家聲字第1356號函（均影本）等件（見本院斗六簡易庭105年度司六簡調字第76號卷第17頁、第33－37頁）為證；被告對上開事實亦未爭執，是原告之上開主張自當可採。⒊承上，被告既未能舉證證明渠等被繼承人姜茂雄與被告姜
禮儀間存有金錢借貸關係，則被告姜禮儀以系爭土地於94年9 月26日為訴外人（即被告之被繼承人）姜茂雄所設定之系爭抵押權自亦不存在。從而，原告訴請確認被告姜禮儀所有系爭土地為被告之被繼承人姜茂雄設定之系爭抵押權，及系爭抵押權所擔保之金錢借貸關係均不存在，要屬有理。
㈢又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利（民法第242 條前段）。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767 條第1 項中段）。而此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字第2420號民事裁判意旨參照）。而抵押權登記對於土地交換價值恆有負面影響，依社會一般交易觀念，自對所有權之完整性有所妨害。復按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限（同法第1148條第1 項）。經查：
⒈原告主張：其係被告姜禮儀之債權人乙情，已據其提出臺
灣台中地方法院102 年6 月10日中院東民執102 司執午字第48635 號債權憑證1 份在卷（見本院斗六簡易庭105 年度司六簡調字第76號卷第12－14頁）為證，並為被告等所不爭執，自堪信為真實。
⒉又系爭土地在地政機關管理之簿冊內現仍登記有系爭抵押
權狀態之事實，亦有原告提出並為被告不爭執之系爭土地登記第2 類謄本1 份在卷（見本院斗六簡易庭105 年度司六簡調字第76號卷第8 頁）可稽，然系爭抵押權實質上既不存在，已如前述，自應許所有人請求抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記，以免妨害系爭土地所有權之完整性，惟系爭抵押權人姜茂雄已於97年2 月20日死亡，則姜茂雄所負塗銷系爭抵押權之義務自因繼承事實發生而應由其繼承人即被告等所承受甚明。從而，原告以其為系爭土地所有人之債權人之資格代位請求被告應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，以維系爭土地所有權之圓滿狀態，依上開規定，自屬有據，應予准許。
⒊至原告請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記部分，因
原告既主張系爭抵押權及其所擔保之金錢借貸關係均屬不存在，原告復未能舉證證明姜茂雄死亡時，系爭抵押權及其所擔保之金錢借貸關係確屬存在而得由被告等人所繼承。則原告請求姜茂雄之繼承人即被告等應就系爭抵押權辦理繼承登記云云，自非有據，應予駁回。
㈣綜上，被告未能證明渠等被繼承人姜茂雄與姜禮儀間存有金
錢借貸關係，則姜禮儀以系爭土地於94年9 月26日為姜茂雄所設定之系爭抵押權自亦不存在。從而，原告訴請確認姜禮儀以系爭土地為姜茂雄設定之系爭抵押權，及系爭抵押權所擔保之金錢借貸關係均不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，要屬有理，應予准許。至原告請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記部分，因原告未能舉證證明姜茂雄死亡時，系爭抵押權及其所擔保之金錢借貸關係俱屬存在，而得由被告等所繼承，則其此部分請求，自非有據，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第二庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 林巧玲