臺灣雲林地方法院民事判決 106年度訴字第573號原 告 林敬翰訴訟代理人 蘇書峰律師被 告 林祐誠
廖三能上列二人共同訴訟代理人 張智學律師上列當事人間請求返還租賃物事件，本院於民國107年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林祐誠、廖三能等應將坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A 、F 、G 之建物（門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號）返還予原告。
被告林祐誠應給付原告新臺幣壹拾貳萬元，及自民國一○六年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林祐誠負擔百分之三十、廖三能負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告二人如以新臺幣壹拾陸萬伍仟零貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告林祐誠如以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱系爭400-6 、408-2 地號土地）上如附圖所示編號A 、F、G 之建物（門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，下稱系爭編號A 、F 、G 建物）為未經保存登記之房屋，其中系爭編號A 原係原告之父親林永連於民國84年間出資所興建並原始取得所有權。嗣原告父親於85年5 月23日死亡而由原告與其兄弟姊妹即訴外人林雅萍、林俊甫共同繼承取得所有權，再於104 年3 月9 日由原告受讓林雅萍、林俊甫之權利而取得全部之事實上處分權。是系爭房屋之權利全部屬於原告所有無誤。
㈡、對於系爭編號A 建物之建造人，原告與被告林祐誠於另案臺灣高等法院臺南分院102 年度上易字第262 號民事判決書中第2 頁下方「兩造不爭執事項」之第㈠點，已承認「系爭房屋係林永連生前於84年間所出資興建，又原告與訴外人林俊甫、林雅萍為林永連之繼承人，繼承系爭房屋之所有權」，是原告現有該屋之事實上處分權（或所有權）無誤。
㈢、按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則」（最高法院73年度台上字第4062號判決意旨參照）。日前因原告認被告等無權占有使用系爭編號A 建物，而對其等提起返還所有物之訴，經鈞院以105 年度港簡字第43號判決原告勝訴，後經被告提起上訴，嗣經鈞院以106 年度簡上字第11號判決改判原告敗訴，惟敗訴理由係以雙方間仍存在有不定期租賃契約，原告無權要求被告返還房屋。但在上開判決之理由中已再次確認原告就系爭編號A 建物有所有權，且原告之返還請求權未因罹於時效而消滅。依上開實務見解，上開判決理由中之重要爭點應有爭點效之效力，故系爭編號
A 建物為原告所有，且雙方間仍存有不定期租賃契約。
㈣、按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」、「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」民法第440 條第1 、2 項定有明文。因雙方間目前尚有租賃契約，但被告林祐誠已多年未繳租金，故原告於日前以存證信函方式向被告林祐誠催繳5 年之租金，經被告林祐誠收受後置之不理，未於期限內繳納。故原告再以存證信函告知因被告林祐誠欠繳達二個月以上之租金，依法得終止契約；另依88年間所簽訂之租賃契約第8 條約定：「乙方（承租人即被告）未經甲方（即出租人）同意，不得私自將租賃房屋權利全部或一部份出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋。」，又該契約第14條約定「…如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」而被告林祐誠在前訴訟中已自承將系爭編號A 建物出借予被告廖三能使用，已違反該上開契約第
8 條約定，故原告以同一存證信函通知被告林祐誠因違反契約約定而終止租賃契約，並依上開二理由請求被告等返還系爭編號A 建物，惟被告等仍未於期限內返還。
㈤、按「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物」民法第455條定有明文。今雙方之租賃契約已合法終止，依法出租人自可請求返還。又被告廖三能雖係經被告林祐誠同意居住在系爭編號A 建物（含系爭編號F 、G 建物），依法不能對抗房屋之實際所有權人。故對原告而言，被告廖三能仍為無權占有，依法負有返還之責任。
㈥、既然雙方間就系爭編號A 建物（含系爭編號F 、G 建物）仍存有不定期租賃契約，被告林祐誠即負有給付租金之義務，如依雙方於88年間所簽訂之租賃契約之約定，每月之租金為新臺幣（下同）1 萬元。又被告林祐誠自94年間即未繳付租金，迄今已有12年之久。原告謹依民法上所規定租金之消滅時效5 年期間，請求被告林祐誠給付原告所欠繳之5 年租金，合計60萬元。
㈦、並聲明：⒈被告等應將坐落於雲林縣○○鄉○○段00000 000000 地
號土地上如附圖所示編號A 、F 、G 之建物（門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○號） 返還予原告。
⒉被告林祐誠應給付原告60萬元及自起訴狀繕本送達被告林
祐誠之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈧、對被告抗辯所為之陳述：⒈被告聲請調閱鈞院91年度港簡字第226 號及105 年度港簡
字第16號卷證，並欲證明原告並未取得系爭400-6 地號土地所有權。惟原告對於系爭400-6 地號土地之所有權原即無爭執，原告自始至終並未主張該地號為原告所有，合先敘明。
⒉至於系爭租賃契約之租賃標的是否有包括系爭400-6 地號
土地，此與原告是否為該地號之所有權人係屬二事。租賃契約屬債權契約，具有相對性，租賃標的是否為出租人所有本非重要（況且當時出租人林俊甫亦未擁有租賃標的全部所有權），亦非屬契約有效與否之要件，不能以租賃標的非原告所有即認該租賃契約之標的不包括系爭400-6 地號土地。
⒊依原本之租賃契約之約定，即已明定租賃範圍為「甲方房
屋所在地及使用範○○○鄉○○段○○○○○ ○號」（見原證八租賃契約第一條）。再者，不定期限繼續契約原即除期限外，其他所有契約內容皆與原契約無異，是何來認為租賃標的不包括該土地。
⒋依鈞院106 年度港簡字第16號判決，確認原告就本件訴訟
標的之系爭編號A 建物部分對訴外人劉素玉（即地主）有租賃權，並應給付租金，而被告僅就附圖所示編號B 、E建物部分占用之土地對系爭400-6 地號土地有租賃權。是上開判決已肯認原告為系爭編號A 部分之承租人（因該判決認定原告為系爭編號A 建物之所有權人），若原告再就該部分出租予被告，亦僅是類似二房東轉租之概念，並非法所不許，如何可認因原告並非地主即認租賃標的不包括該土地。
⒌再被告否認系爭租賃契約包括系爭編號A 建物，然此項爭
執顯然無據。蓋在前案中原告係起訴請求被告返還系爭房屋，而在該案判決原告敗訴，其理由即法院認定兩造對系爭編號A 建物仍存在不定期租賃契約（此點亦是被告在前案中極力主張之事實）。現被告認該不定期租賃契約之效力不包括系爭編號A 建物，顯然已與前案法院之認定矛盾，也與被告在前案中之主張相反，顯不可採。
⒍廖三能之同居人即訴外人陳春美雖到庭作證稱原告知悉被
告廖三能居住在系爭編號A 建物內，未為反對之意思表示，更有向被告廖三能或陳春美收取水費云云，然茲不論證人陳春美與被告廖三能是同居關係，難以期待會公正作證，就原告是否默示同意被告廖三能居住在系爭房屋乙節，按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院104 年度台上字第
463 號民事判決參照），故不能僅以原告未明確反對被告廖三能在系爭編號A 建物居住，即認原告有默示同意。尚且原告在前案於105 年1 月18日即已對被告廖三能起訴請求返還房屋（在前案中原告亦一再表示自從被告等居住在系爭房屋後，原告即經常表示反對之意思），而被告廖三能直到現在還居住在系爭房屋已二年餘，不顧前後二個訴訟及多封存證信函，是不能僅憑證人陳春美之證述即認定原告同意被告廖三能居住在系爭房屋。
⒎本件原告已給付租金給地主，現再依與被告林祐誠間之租
賃契約請求租金，原告並未有任何不當得利之情形。退步言，若認原告有不當得利，也僅能由地主來向原告主張，不能由被告林祐誠來主張，否則豈非被告林祐誠反成為不當得利之受利人。故被告林祐誠不得以土地非原告所有而主張裁減租金，否則被告林祐誠亦為不當得利。
⒏若依被告林祐誠於上次庭期所主張：「『土地』的租金一
年為1,000 元」。則以此計算「房屋」的租金一年應為119,000 元（即以原租約之租金扣掉土地的租金，剩餘的即為房屋的租金，計算公式：10,000×12－1,000 ＝119,000)。則被告亦應返還未付之租金595,000 元。
⒐被告林祐誠主張其曾花費70萬元及20萬元修繕房屋，並請求返還90萬元有益費用云云，原告認無理由，述之如下：
⑴原告否認被告林祐誠曾支付上開費用為修繕，此部分請被告林祐誠負舉證責任。
⑵又原告已多次向被告林祐誠表示請其返還系爭編號A 建
物，原告怎麼可能同意被告林祐誠為上開修繕工作。又被告林祐誠已強占系爭房屋，原告怎麼去阻止其對房屋施工？是並不能以原告住在旁邊為由，即認原告已知情並同意被告林祐誠為施工。
⑶退步言，若被告真有修繕之行為，則現存對原告有益（
增價額，民法第341 條參照）之部分價值為何？此點亦請被告林祐誠舉證。
⑷再退步言，若認原告真要返還有益費用，則原告亦主張
以94年至101 年間被告林祐誠欠繳之租金共84萬元主張抵銷。按「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」（民法第
337 條參照）原告雖未於本訴訟中請求94年至101 年間被告欠繳之租金，惟其仍屬原告所有之債權，被告林祐誠請求返還之有益費用時間點仍在上開欠繳租金之時效內，依該法仍得主張抵銷。
⒑最後，茲不論因租賃範圍及租金是否影響原告催告存證信
函之效力。然被告林祐誠違反系爭租賃契約第8 條為轉租或轉借給被告廖三能係屬事實。對此原告已以同一存證信函通知被告林祐誠因違反契約規定而終止租賃契約，並請求被告林祐誠等返還房屋。被告等仍應返還系爭編號A 建物（含系爭編號F 磚造瓦頂平房、編號G 涼棚）。
二、被告則以：
㈠、被告林祐誠部分：⒈訴外人林俊甫與被告林祐誠間是○○○鄉○○段系爭400
-6地號土地成立租賃契約，每月租賃土地之租金為1 萬元，與原告間並未有簽訂任何租賃契約，訴外人林俊甫與被告林祐誠間租賃關係也經由鈞院北港簡易法庭於另案判決給付租金，可以證明被告林祐誠與原告間並無租賃關係。
⒉被告林祐誠經由法院拍賣程序取得系爭400-6 地號土地所
有權，被告林祐誠已於94年9 月24日與訴外人林俊甫間為協議，於協議書第三條約定將系爭房屋事實上處分權移轉給被告林祐誠，由林祐誠拆除或整建。
⒊原告所提原證三之104 年3 月9 日讓渡書應該不生效力，原告並未取得本件訴訟標的房屋之事實上處分權：
⒋讓渡書第一條所提到標的為雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○
○○○○○ ○號土地上建物，然而本件訴訟之房屋是坐落同地段400-6 及408-2 地號土地，所以編號F 磚造瓦頂平房住宅及編號G 鐵架造涼棚不在該讓渡書之標的。
⒌讓渡書第二條所提到是所有權讓渡，因為涉及雲林縣○○
鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地上建物沒有保存登記，該移轉讓渡應不生效力。
⒍訴外人林俊甫於94年9 月24日協議書已經將房屋之事實上
處分權讓與被告林祐誠，且本件訴訟標的房屋是處於被告林祐誠所公然和平佔有支配之狀況，而原告明知對於本件標的房屋之事實上處分權已經歸屬於被告林祐誠，不能善意取得本件訴訟標的房屋之事實上處分權。
⒎假設被告林祐誠未取得系爭房屋之事實上處分權，則被告
林祐誠占有使用系爭房屋之時間點，參照88年9 月10日房屋租賃契約書，應該是在88年9 月15日，林敬翰、林雅萍並未在房屋租賃契約書上簽名，也未顯名為出租人，系爭租賃契約之債權債務之相對效力是不及原告、林雅萍，原告抗辯「88年租賃契約足以形成對於原告、林雅萍屬於有權占有」，應該是沒有理由，既然原告不能主張為被告林祐誠對系爭房屋為有權占有，則系爭房屋自88年9 月15日間對於原告即存有無權占有之情形，原告之返還妨害排除請求權已經罹於15年之時效。
⒏況且，林祐誠自94年間善意和平公然以所有權人自居占有
系爭房屋，改建、增建系爭房屋，依民法第770 條及同法
772 條規定，應該評價為時效取得系爭房屋之事實上處分權，林祐誠占有使用系爭房屋為有權占有。
⒐退步言之，即便原告與被告林祐誠就系爭編號A 建物成立
不定期租賃關係，然被告林祐誠於104 年8 、9 月將系爭編號A 建物無償提供被告廖三能使用時，原告並未為反對之意思表示，甚至還有向被告廖三能及其同居人陳春美收取水費，故應認為原告默示同意被告林祐誠將系爭編號A建物出借給被告廖三能使用，故該原告援引系爭租賃契約第八條約定：「乙方未經甲方同意，不得私自將租賃房屋權利全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋。」依據系爭租賃契約第14條請求被告林祐誠返還系爭編號A 建物亦無理由。
⒑縱原告請求為有理由，然系爭編號F 磚造瓦頂平房、編號
G 涼棚為被告林祐誠所興建，並裝潢系爭編號A 建物共支出費用90萬元，且目前系爭編號F 磚造瓦頂平房、編號G涼棚已經與系爭編號A 建物附合而成為編號A 建物之一部分，則原告受領系爭編號A 建物返還，亦一併取得F 磚造瓦頂平房、編號G 涼棚，及受有系爭編號A 建物內現存裝潢共90萬元之利益，被告林祐誠就該90萬元與原告請求給付租金60萬元部分主張抵銷。
㈡、被告廖三能部分：這個房子被颱風吹得亂七八糟，屋頂都掀了，需要整修內部大概要20幾天，我的意思本來是請被告林祐誠修好，我來租，他說沒關係啦，大家都是朋友，後來我花了一些錢來整修。整修的時間大概20幾天，這段時間原告也沒有跟我反對說不能來住，整修好、我搬進去了，大部分錢都是我支出，後來原告來跟我說收水錢，一共跟我收了一千六百元，共八個月份的水費，後來因為訴訟就沒有來跟我收。在北港簡易法庭原告請求我們返還房屋原告勝訴，原告就寄存證信函過來要我們搬遷，後來我們上訴，最後原告的請求返還房屋之訴被駁回。
㈢、並均聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，願供擔保請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭400-6 地號土地原係訴外人林永連所有，如起訴狀附圖所示編號Ａ面積98平方公尺之磚造瓦頂平房住宅（下稱系爭編號A 房屋），為林永連生前於84年間出資興建，林永連於85年5 月23日死亡，原告及訴外人林俊甫、林雅萍為林永連之繼承人，繼承上開土地及建物。
㈡、訴外人林俊甫與被告林祐誠於88年間簽訂租賃契約，將系爭編號A 建物及坐○○○鄉○○段○○○○○ ○號土地出租予被告林祐誠（下稱系爭租賃契約），租賃期間自88年9 月15日起至93年9 月14日止，每月租金10,000元。該租賃契約第八條約定：「乙方未經甲方同意，不得私自將租賃房屋權利全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋。」第十四條約定：「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」被告林祐誠自94年間起即未繳付租金，迄今已有12年之久。
㈢、系爭408-2 地號土地上如附圖所示編號F 面積9 平方公尺之磚造瓦頂平房、編號G 面積21平方公尺之涼棚，均係被告林祐誠於88年9 月間，向林俊甫承租系爭400-6 地號土地後興建，上開建物的動產材料與系爭編號A 建物複合而成為系爭編號A 建物之重要成分，且上開編號F 建物、編號G 建物無使用上及構造上之獨立性。
㈣、系爭400-6 地號土地經被告林祐誠於94年7 月7 日拍定，經本院於94年7 月22日發給被告林祐誠不動產權利移轉證書。
林祐誠因向訴外人張嘉赤借錢，於96年5 月4 日將該土地移轉登記予張嘉赤，張嘉赤轉售予訴外人何瑞益，何瑞益又再輾轉出售予訴外人林敏雄，林敏雄再將土地信託予訴外人劉素玉。
㈤、訴外人林俊甫與被告林祐誠於94年9 月24日簽訂協議書1 份（下稱系爭協議書），見證人為許文利，系爭協議書第3 點約定：「舊空房屋，乙方（即林俊甫）同意甲方（即被告林祐誠）拆除或整建」，其中舊空房屋所指為系爭編號A 建物（含編號F 建物、編號G 建物）。
㈥、104 年3 月9 日訴外人林雅萍、林俊甫簽訂讓渡書1 份（下稱系爭讓渡書），其上記載「一、讓渡標示：雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號等二筆土地之建築物全部。二、上列標示之建築物所有權人原為林雅萍、林俊甫、林敬翰等三人共有，今林雅萍、林俊甫所有之部分全部無償讓渡予林敬翰，特立此讓渡書為憑。」
四、本件爭點：
㈠、訴外人林俊甫與被告林祐誠於94年9 月24日簽訂系爭協議書，是否有經原告及林雅萍同意？被告林祐誠是否因林俊甫之上開讓渡行為取得系爭編號A 建物（含系爭編號F 建物、編號G 建物）之事實上處分權？
㈡、104 年3 月9 日訴外人林雅萍、林俊甫與原告簽訂系爭讓渡書後，是否使原告取得上開建物之事實上處分權？
㈢、訴外人林俊甫與被告林祐誠於88年間簽訂系爭租賃契約之標的係基地？抑或房屋？抑或兩者？出租予被告林祐誠，是否有經原告及林雅萍之同意？自93年9 月14日租賃期間屆滿後，被告林祐誠仍繼續使用上開建物迄今，兩造就上開建物是否成立不定期租賃關係？
㈣、若兩造就上開建物仍成立不定期租賃關係，原告對被告林祐誠主張終止系爭租賃契約是否合法？
㈤、若原告請求被告林祐誠給付租金為有理由，原告得向被告林祐誠請求若干租金？被告林祐誠就其自行興建編號F 建物、編號G 建物成為系爭編號A 房屋之一部分，是否使原告受有不當得利？如是，被告林祐誠得以若干金額抵銷積欠原告之租金？
五、本院之判斷：
㈠、按確定判決之理由雖無既判力，然法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任意作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，有最高法院93年度臺上字第129 號、84年度臺上字第2530號判決意旨足參（下稱爭點效）。而依上開判決意旨，爭點效之適用要件有6 ：⒈前後訴訟兩造須為同一當事人⒉須為前案當事人主張之重要爭點。⒊當事人就此重要爭點已為積極之攻擊防禦。⒋法院就此重要爭點亦為判斷。⒌前案判決無顯然違背法令之情形。⒍當事人未提出新訴訟資料以推翻原判斷。本件原告曾訴請被告2 人返還系爭編號A 建物（含編號F 建物、編號G 建物）經本院以106 年度簡上字第11號判決（下稱前案判決）確定，該判決認定：
１、至上訴人（即本件被告林祐誠、廖三能）主張林俊甫於88年9 月間有權將系爭房屋合法出租予被上訴人林祐誠，林俊甫就系爭房屋應有完整之事實上處分權，上訴人林祐誠與林俊甫於94年9 月24日簽訂系爭協議書，上訴人林祐誠應已取得系爭房屋事實上處分權等語，為被上訴人所否認。經查，證人即被上訴人舅舅許文利於原審結證稱：當初是上訴人林祐誠與被上訴人發生衝突，我忍不住，帶人去跟上訴人林祐誠之師傅發生衝突，後來上訴人林祐誠說要提告，就去派出所和解。因為林俊甫有一起去參與吵架和解，才一同去上訴人林祐誠家裡簽訂系爭協議書，應該是上訴人林祐誠要求林俊甫去簽，內容大概是系爭房屋要讓上訴人林祐誠暫時使用，但不知道系爭協議書係何人書寫。系爭房屋是被上訴人三兄妹的，因為被上訴人三兄妹父母已經不在了，簽系爭協議書當時並沒有告訴林雅萍，因時間太久，印象中在場只有我跟林俊甫，詳細有幾個人忘記了，如果照上訴人林祐誠所述，當時林雅萍、被上訴人都在場，為何他們沒有在系爭協議書上簽名等語（港簡字卷第129 至133頁）。證人林俊甫於原審結證稱：系爭協議書之簽訂，是上訴人林祐誠跟被上訴人發生爭執，所以舅舅許文利才要我回來處理爭執，當時系爭房屋為3 人共有，沒有經過其他共有人同意書寫系爭協議書等語（港簡字卷第
149 至150 頁），核與證人許文利上開證述大致相符，足認林俊甫與上訴人林祐誠簽訂系爭協議書未經被上訴人及林雅萍之同意，或經被上訴人及林雅萍之授權。又無論林俊甫於88年9 月間是否將系爭房屋合法出租予被上訴人林祐誠，均無從推認其經被上訴人及林雅萍之同意而簽訂系爭協議書。又自系爭協議書第3 點約定「舊房屋（即系爭房屋），乙方（即林俊甫）同意甲方（即上訴人林祐誠）拆除或整建」文字觀之，並非讓與林俊甫潛在應有部分，應係有關讓與系爭房屋全部事實上處分權之約定，惟按，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。前開規定於公同共有準用之，土地法第34條之1 第1 項、第5 項定有明文，系爭房屋之公同共有人林俊甫於94年間，未經其他公同共有人之同意而簽訂系爭協議書，縱有讓與系爭房屋全部事實上處分權之約定，依前開規定，應屬無權處分而效力未定，而系爭房屋未辦保存登記，上訴人林祐誠亦無從主張善意受讓，是上訴人林祐誠據此主張取得系爭房屋事實上處分權，要屬無據。
２、按未保存登記建物之繼承人，如已協議分割遺產，各繼承人就其分得之部分，縱未辦理繼承登記，亦有事實上處分權（最高法院91年度台上字第583 號判決同此見解）。又未保存登記建物非不得為交易、讓與之標的，買受人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院50年台上字第1236號判例、91年度台上字第2154號判決意旨參照）。系爭房屋為林永連於84年間出資興建，林永連於85年5 月23日死亡，林俊甫、林雅萍、被上訴人（即本件原告）為林永連之繼承人，繼承系爭房屋，既為本件兩造所不爭執，而被上訴人於104 年3 月9 日受讓林俊甫、林雅萍之權利而取得全部之事實上處分權，亦有被上訴人提出之讓渡書為證，縱未辦理繼承登記，林俊甫、林雅萍亦得將其事實上處分權讓與被上訴人。…，足認林俊甫、林雅萍讓渡之真意尚包括編號F 、G 部分，被上訴人於104 年3 月9 日取得系爭房屋事實上處分權全部。
３、上訴人（即本件被告林祐誠、廖三能）主張系爭租賃契約效力不及於被上訴人，其自88年9 月15日起對於系爭房屋即為無權占有，迄至被上訴人（即本件原告）於10
5 年1 月18日提起本件訴訟，被上訴人之所有物返還請求權因罹於時效而消滅等語。按98年修正前民法第820條第1 項規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物之出租係管理行為之一種，故共有人中之一人或數人將共有土地之特定部分出租者，須經其他共有人之同意（最高法院71年度台上字第4199號、71年度台上字第5180號判決同此見解）。又按大法官會議釋字第107 號、164 號解釋，就已登記之不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，然就未登記之不動產而言，不在該解釋範圍內。又不動產所有權之回復請求權，應適用民法第125 條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得回復之時起，已滿15年而尚未請求者，不問占有人之取得時效是否完成，而因消滅時效之完成即不得為回復之請求（最高法院40年台上字第
258 號判例意旨參照），系爭房屋為未登記不動產，其回復請求權固有消滅時效之適用。惟查，林俊甫與上訴人林祐誠簽訂系爭租賃契約事前有經過被上訴人及林雅萍之同意，業據被上訴人陳明在卷，並經證人林俊甫、林雅萍於本院準備程序中證述綦詳，堪認系爭租賃契約為有效，上訴人於系爭租賃契約租賃期間即自88年9 月15日至93年9 月14日止就系爭房屋應為有權占有。…上訴人林祐誠與林俊甫就系爭房屋簽訂系爭租賃契約，租賃期間自88年9 月15日至93年9 月14日，並於第6 條約定：「乙方（即上訴人林祐誠）於租約屆滿時，除經甲方（即林俊甫）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利。…」，固有租約期滿後不續租之約定，惟系爭租賃契約於93年9 月14日期滿後，上訴人仍繼續使用系爭房屋，業據證人林俊甫證述甚詳，並經被上訴人陳明在卷，系爭房屋之公同共有人林俊甫、林雅萍、被上訴人（即本件原告）亦未即為反對之意思表示，揆諸前開說明，堪認系爭租賃契約於93年9 月14日租期屆滿後，已轉變為不定期租賃契約。
亦即前案判決已就⒈訴外人林俊甫與被告林祐誠於94年9 月24日簽訂系爭協議書，並未使被告林祐誠取得系爭編號A 建物（含編號F 建物、編號G 建物）之事實上處分權。⒉104年3 月9 日訴外人林雅萍、林俊甫與本件原告簽訂系爭讓渡書後，已使本件原告取得系爭編號A 房屋（含編號F 建物、編號G 建物）之事實上處分權。⒊訴外人林俊甫與被告林祐誠於88年間簽訂系爭租賃契約，自93年9 月14日租賃期間屆滿後，被告林祐誠仍繼續使用系爭編號A 建物（含編號F 建物、編號G 建物）迄今，兩造就上開建物成立不定期租賃關係等已為判斷。且前案判決與本件訴訟兩造為同一當事人，上開判決又係就前案當事人主張之重要爭點為判斷，又本案兩造於前案判決就此等重要爭點已為積極之攻擊防禦。另外前案判決並無顯然違背法令之情形，再者，本件兩造亦未提出新訴訟資料以推翻前案判決之原判斷，則本院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任意作相反之判斷或主張，故被告抗辯稱訴外人林俊甫與被告林祐誠於94年9 月24日簽訂系爭協議書，已使被告林祐誠取得系爭編號
A 建物（含系爭編號F 建物、編號G 建物）之事實上處分權，且104 年3 月9 日訴外人林雅萍、林俊甫與原告簽訂系爭讓渡書後，並未使原告取得上開建物之事實上處分權，及兩造間就上開建物並無不定期租賃關係，被告自88年間即無權占有上開建物，迄今原告對上開建物之返還請求權已罹於請求權時效云云均屬不可採。
㈡、被告林祐誠雖又辯稱系爭租賃契約即便已經成為不定期租賃契約，然從88年起該租賃契約承租之標的即僅為系爭400-6地號土地，而不包括系爭編號A 建物云云，然前案判決已認定該不定期租賃契約之標的為系爭編號A 建物（含系爭編號
F 建物、編號G 建物）。又系爭租賃契約係使用「房屋租賃契約書」，而非使用土地租賃契約書，且該租賃契約書第八條又約定「乙方未經甲方同意，不得私自將租賃房屋權利全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋。」再者，被告林祐誠租賃系爭400-6 地號土地後並在系爭編號A 建物上加蓋F 建物、編號G 建物，而使F 建物、編號G 建物與系爭編號A 建物附合成一整體，顯然被告林祐誠租賃系爭400-6 地號土地之目的即在居住使用系爭編號A 建物，故兩造間系爭租賃契約自始即為出租系爭編號A 建物及系爭400-6 地號土地，而非僅租賃系爭400-6 地號土地，被告林祐誠辯稱兩造就系爭編號A 建物無不定期租賃關係云云，為不可採。
㈢、系爭租賃契約自88年間起即為租賃系爭編號A 建物及系爭400-6 地號土地，則被告林祐誠當應依約給付租金，然被告林祐誠自94年間起即未繳付租金，迄今已有12年之久，為被告林祐誠所不爭執（本院卷第186 頁），按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」、「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」民法第44
0 條第1 、2 項定有明文。則如原告有合法催告被告林祐誠繳納租金，而被告林祐誠仍不繳納，原告即可依法終止租約。經查，原告雖主張其已於日前以存證信函方式向被告林祐誠催繳5 年之租金，經被告林祐誠收受後置之不理，未於期限內繳納。故原告再以存證信函就被告林祐誠欠繳達二個月以上之租金，為終止系爭租賃契約之意思表示，並提出106年8 月30日虎尾圓環郵局存證號碼000081號存證信函及106年9 月13日虎尾圓環郵局存證號碼000092號存證信函暨上開二存證信函之中華郵政掛號郵件收執聯為證（本院卷第71頁至第81頁），然原告催告被告繳納租金之數額為按系爭租賃契約所約定之每月1 萬元，但系爭租賃契約所約定之租賃標的為系爭編號A 建物及系爭400-6 地號土地，已如前述，即建物及土地二者每月租金合計1 萬元，但系爭400-6 地號土地經被告林祐誠於94年7 月7 日拍定，經本院於94年7 月22日發給被告林祐誠不動產權利移轉證書。被告林祐誠因向訴外人張嘉赤借錢，於96年5 月4 日將該土地移轉登記予張嘉赤，張嘉赤轉售予訴外人何瑞益，何瑞益又再輾轉出售予訴外人林敏雄，林敏雄再將土地信託予訴外人劉素玉等情，為兩造所不爭執，則被告林祐誠於94年7 月22日取得系爭400-
6 地號土地後，類推民法第762 條規定其對該土地之租賃權即與所有權混同，而租賃權消滅，其後上開土地歷經多次所有權更易，亦不能使兩造間就該土地已經消滅之租賃關係再為回復。故系爭租賃契約自94年7 月22日起租賃之標的即僅剩系爭編號A 建物，而該建物之價值與系爭400-6 地號土地之價值差距非微，該租賃契約所約定之每月租金自當相應予以調整，而非仍每月1 萬元，但原告仍以原系爭租賃契約所約定之每月租額催告被告林祐誠給付，其催告即非適法，故即便被告林祐誠置催告於不理而不給付租金，原告仍不得據此終止系爭租賃契約，因而原告以被告林祐誠經催告逾期未繳納租金達二期之租額，且已對被告林祐誠為終止系爭租賃契約之意思表示為由，主張系爭租賃契約已終止，而請求被告返還系爭編號A 建物（含系爭編號F 建物、編號G 建物）即屬無據。
㈣、又系爭租賃契約第八條約定：「乙方未經甲方同意，不得私自將租賃房屋權利全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋。」、第十四條約定：「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」為兩造所不爭執，且據被告廖三能之同居人即證人陳春美於10
7 年1 月31 日本院審理時證稱被告林祐誠於104 年8 、9月間即已將系爭編號A 建物（含系爭編號F 建物、編號G 建物）出借予被告廖三能使用等情（本院卷第222 頁至第223 頁），則本件需判斷者為，被告林祐誠將上開建物出借予被告廖三能使用有無經過出租人即事實上處分權人即原告之同意。經查，證人陳春美雖於同日證稱原告知悉其與被告廖三能住進系爭編號A 建物，且其曾於原告在噴殺蟲劑時與原告交談過，當時原告並未表示反對其等居住在該建物內，且還有來向其與被告廖三能收過水費等語（本院卷第221 頁至第22
5 頁），然原告於被告廖三能住進系爭編號A 建物後未久，即於104 年11月3 日委託律師寄發內容載有：「詎臺端未經本人同意，即逕自占用上開房屋。甚者竟將該屋出租予他人並收取租金。臺端此舉已明顯侵害本人及其他共有人之所有權。」等語之存證信函給被告林祐誠（本院105 年度港簡調字第24號卷第25頁至第27頁），其後又申請調解，並於104年12月23日經雲林縣麥寮鄉調解委員會調解不成立，有調解不成立證明書在卷可憑（同上卷第29頁），其後原告於105年1 月18日即起訴請求被告林祐誠及廖三能返還系爭編號A建物（含系爭編號F 磚造瓦頂平房、編號G 涼棚），而經本院以105 年度港簡調字第24號返還房屋事件受理在案（其後改分本院105 年度港簡字第43號，嗣經本院106 年度簡上字第11號判決確定），則即便原告一時之間未明確表示拒絕被告廖三能在上開建物內居住及向其收取水費，亦僅能解為原告主要請求之對象為被告林祐誠故並未向被告廖三能多為爭執，且在返還建物之目的達成前，依照使用者付費原則請求被告廖三能給付同一水錶之用水費用支出，尚不能認為原告同意被告林祐誠將上開建物出借予被告廖三能使用。故被告林祐誠違反系爭租賃契約第八條約定，原告自得依系爭租賃契約第十四條約定解約收回房屋，故原告以本件訴訟請求被告林祐誠返還上開建物，即屬有據。又被告林祐誠雖將上開建物出借予被告廖三能使用，然上開借貸關係未經原告同意，又不能對抗原告對該建物之所有權，則原告請求被告廖三能一併返還上開建物，亦屬有憑。
㈤、至於原告請求被告林祐誠給付系爭租賃契約5 年時效期間內之租金60萬元部分，因系爭租賃契約原約定之租賃標的包括系爭編號A 建物及系爭400-6 地號土地，94年7 月7 日以後租賃之標的僅剩系爭編號A 建物，則每月租額應相應予以調整，已如前述，則原告請求按原租約每月1 萬元計算5 年之租金60萬元即屬無據，經調閱本院105 年度港簡字第43號卷，由該事件105 年7 月20日勘驗測量筆錄所紀錄之系爭編號
A 建物構造、材質（該事件卷第71頁至第107 頁）及審酌該建物之面積為98平方公尺，被告林祐誠使用系爭400-6 地號土地之範圍除系爭編號A 建物外，尚包括附圖所示編號B 之
155 平方公尺工廠廠房、編號E 之10平方公尺廁所等一切情狀，認為兩造間就僅租賃系爭編號A 建物之租金，應調整為每月2,000 元為合理，則原告請求被告林祐誠給付每月2,00
0 元，計5 年之租金，共計120,000 元（2,000 元×12月×
5 年＝120,000 元）為有所據，逾此部分即屬無憑。至於被告林祐誠雖抗辯稱系爭編號F 建物、編號G 建物為其所興建，並裝潢系爭編號A 建物共支出費用90萬元，今需將上開建物一併返還原告，使其受有損失，原告受有利益，故以該90萬元對原告所請求之租金主張抵銷等語，然被告林祐誠不能證明其興建系爭編號F 建物、編號G 建物及裝潢系爭編號A建物支出之費用為若干，亦不能證明該等建物及裝潢目前現存之價值為若干，且系爭租賃契約第十四條約定：「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」被告林祐誠違反同租賃契約第八條之約定未經原告同意將系爭編號A 建物出借給被告廖三能，既經原告終止租約，則依據上開約定原告對被告林祐誠所受之損害概不負責，亦即，即便原告受有不當得利，被告林祐誠亦不能請求返還，當無從據以對原告主張抵銷，故被告林祐誠所為之上開抵銷抗辯為不可採。
六、綜上，原告基於租賃關係終止後之無權占有法律關係，請求被告二人返還系爭編號A 建物（含系爭編號F 建物、編號G建物），並請求被告林祐誠給付租金120,000 元，及自起訴狀繕本送達被告林祐誠之翌日即106 年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，不能認為係命被告給付之金額超過50萬元之判決，應依職權宣告假執行，而被告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 郭雅妮