臺灣雲林地方法院民事判決 106年度訴字第517號原 告 黃東光訴訟代理人 邱皇錡 律師
丁詠純 律師被 告 臺灣雲林農田水利會法定代理人 林文瑞訴訟代理人 劉瑩玲 律師被 告 緯鉅營造有限公司法定代理人 楊雪惠上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於民國107 年3 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告緯鉅營造有限公司對被告臺灣雲林農田水利會就斗六大圳幹線改善工程（工程編號：雲林105 Ａ30）有新臺幣貳佰貳拾玖萬伍仟玖佰零伍元工程款債權存在。
確認被告緯鉅營造有限公司對被告臺灣雲林農田水利會就竹圍子支線災害復建工程（工程編號：雲林105 Ｈ06）有新臺幣柒拾捌萬貳仟伍佰壹拾陸元工程款債權及新臺幣柒拾肆萬伍仟元履約保證金債權存在。
訴訟費用由被告負擔新臺幣參萬捌仟玖佰壹拾柒元。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限（民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第3 款、第5 款）。經查，原告起訴本聲明請求確認緯鉅營造有限公司（下稱緯鉅公司）對被告臺灣雲林農田水利會（下稱雲林農田水利會）有新臺幣（下同）150 萬元之債權存在。嗣於民國106 年12月8 日具狀追加緯鉅公司為被告，並將其聲明變為：「⑴確認緯鉅公司對臺灣雲林農田水利會就斗六大圳幹線改善工程（下稱系爭斗六大圳幹線工程）有2,295,905 元工程款債權存在。⑵確認緯鉅公司對臺灣雲林農田水利會就竹圍子支線災害復建工程（下稱系爭竹圍子工程）有782,516 元工程款債權及745,000 元履約保證金債權」，因原告提起本件訴訟其目的原即在爭執被告間就系爭斗六大圳幹線改善工程及系爭竹圍子工程有無前開工程款及履約保證金債權債務關係存在？原告得否聲請執行緯鉅公司對雲林農田水利會之上開債權？職是，原告上開所為擴張、追加，核符合上開規定，合先敘明。
二、被告緯鉅公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
⒈被告緯鉅公司積欠伊借款5,394,379 元，伊就上開金額前
已對緯鉅公司取得執行名義（即鈞院106 年度訴字第275號民事確定判決），並向鈞院民事執行處聲請就緯鉅公司對被告雲林農田水利會之系爭斗六大圳幹線工程款債權、系爭竹圍子工程款債權及履約保證金債權為強制執行（案號：106 年度司執字第26591 號），鈞院民事執行處乃於
106 年9 月6 日核發扣押命令，禁止緯鉅公司在300 萬元範圍內收取對雲林農田水利會之上開斗六大圳工程款、竹圍子支線工程款及保證金，詎雲林農田水利會收受上開執行命令後，竟以緯鉅公司承攬上開工程後因違約情節重大，相關合約業為其所終止並計算緯鉅公司對其應付之損害賠償及違約金等債務金額，經扣抵後已無餘額為由，而對上開執行命令提出異議之聲明，鈞院民事執行處乃於同年、月20日通知伊若對雲林農田水利會之聲明異議認為不實，得於收受通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明。若伊未於規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依雲林農田水利會（即第三人）之聲請，撤銷所發執行命令。
⒉緯鉅公司向雲林農田水利會所承攬之系爭斗六大圳幹線工
程（工程編號：雲林105 Ａ30）至106 年6 月15日止已施作部分經雲林農田水利會結算可領之工程款額為9,706,18
9 元，另所承攬之系爭竹圍子工程（工程編號：雲林105Ｈ06）至前開時日已施作部分經雲林農田水利會結算可領之工程款額為4,591,088 元各節，此有雲林農田水利會提出之決算明細表影本2 份在卷可憑。
⒊緯鉅公司前已向雲林農田水利會領得系爭斗六大圳幹線工
程部分工程款7,241,325 元，又雲林農田水利會就上開工程曾代緯鉅公司墊付檢驗費33,075元，另緯鉅公司就上開工程進行至上開工程合約為雲林農田水利會於106 年6 月15日所終止時有遲延14日情事，依約應付遲延違約罰額為135,884 元，上開款項合計7,410,284 元（計算式：7,241,325 ＋33,075＋135,884 ＝7,410,284 ），伊同意在緯鉅公司所可領之上開工程款內扣償，經扣除後雲林農田水利會就上開工程應給付緯鉅公司之工程款尚有2,295,905元（計算式：9,706,189 －7,410,284 ＝2,295,905 ）。
⒋又緯鉅公司就系爭竹圍子工程已向雲林農田水利會領得部
分工程款3,730,525 元，另緯鉅公司就上開工程進行至該合約為雲林農田水利會於106 年6 月15日終止時亦有遲延17日情事，依約緯鉅公司應付違約罰額為78,047元，上開款項合計3,808,572 元（計算式：3,730,525 ＋78,047＝3,808,572 ），伊同意在緯鉅公司所可領之上開工程款內扣償，經扣除後雲林農田水利會就上開工程應給付緯鉅公司之工程款額尚有782,516 元（計算式：4,591,088 －3,808,572 ＝782,516 ）。再者，被告間就系爭竹圍子工程所立契約第17條第4 款已明定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，是雲林農田水利會不得再主張緯鉅公司應賠償雇工修復費及重新發包差額，故緯鉅公司就系爭竹圍子工程所繳交之履約保證金745,000 元應發還緯鉅公司，此部分債權仍屬存在。
⒌報酬請求權與報酬支付時期分屬二事, 工程保留款係就已
發生之工程款為一部份比例保留，等工程結束算收合格時結算，並非附條件之債權。又保固金之性質，在擔保工程在完成後，承攬人之瑕疵修補責任，保固契約與承攬契約同時併存，無同時履行抗辯之適用。
二、被告方面：㈠緯鉅公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
㈡雲林農田水利會方面：
⒈聲明：原告之訴駁回。
⒉陳述：
系爭斗六大圳幹線工程部分：
⑴105 年12月4 日伊將系爭工程交由緯鉅公司承攬，預
定完工日為106 年4 月30日，之後完工期伊同意展期至同年6 月1 日，然緯鉅公司自106 年5 月3 日無預警停工，經伊分別於同年5 月23日、同年6 月5 日發函催告緯鉅公司進場施作未果，伊乃以同年6 月16日雲水工字第1060560851號函通知緯鉅公司系爭工程合約自106 年6 月15日終止。但上開函文經寄往緯鉅公司營業處所，無人收受，郵件最後被以逾期招領退回，從而伊所為終止契約之意思表示未經合法送達，不發生終止契約效力，緯鉅公司之逾期日數仍在不斷累積中。退步言，縱然認已合法送達，也應以郵局第2次招領日期106 年6 月26日作為終止生效日。契約既經終止，則依契約第21條第4 款規定，須待扣除廠商應付費用及賠償後，才能將剩餘之工程款、保留款、履約保證金發還廠商。
⑵緯鉅公司不出面配合驗收系爭工程，伊只能單方面進
行計算，經計算後緯鉅公司可領之系爭工程款金額為9,706,189 元，扣除緯鉅公司在施工中已領7,241,32
5 元，及伊所代墊之檢驗費33,075元，雖系爭工程之工程款餘額雖仍有2,464,864 元，但款項內仍需扣留5%之保留款（即485,309 元）不能領取。退步言，若緯鉅公司可請求退還保留款，則伊以逾期違約金之債權與應退還之保留款債權互為抵銷。
⑶依系爭斗六大圳幹線工程契約第17條第4 款規定，逾
期違約金依契約價金總額千分之一，按日計罰，違約金總額以契約總價20％為上限。系爭工程合約既尚未經合法終止，是系爭工程之逾期天數自約定展期完工日之翌日即106 年6 月2 日起，迄今超過200 天，違約金額亦不斷累積，以上述違約金最高上限標準而言，緯鉅公司之逾期違約金已達2,876,000 元【計算式：14,380,000（契約價金）×20％＝2,876,000 】，緯鉅公司要無餘額可得主張，自無未領工程款債權存在。
⑷系爭斗六大圳幹線工程，伊曾進行應急工程，支出相
關費用273,000 元，伊亦主張與緯鉅公司應領之系爭工程款為抵銷。
系爭竹圍子工程部分：
⑴105 年12月25日伊將系爭竹圍子工程交由緯鉅公司承
攬，預定完工日期為106 年5 月29日，然緯鉅公司自同年5 月3 日無預警停工，經伊分別於同年5 月23日、同年6 月5 日發函催告緯鉅公司進場施工未果，伊乃以106 年6 月16日雲水工字第1060560861號函通知緯鉅公司自106 年6 月15日系爭竹圍子工程合約終止。但上開函文經寄往緯鉅公司營業處所，無人收受，郵件最後被以逾期招領退回，從而該終止契約之意思表示未經合法送達，不發生終止契約之效力⑵緯鉅公司不出面配合驗收系爭工程，伊只能單方面進
行計算，經計算後緯鉅公司可領之系爭工程款金額為4,591,088 元，扣除緯鉅公司施工中已領3,730,525元，雖仍有餘額860,563 元，但款項內需需扣留5%之保留款（即229,554 元）不能領取。退步言，若緯鉅公司可請求退還保留款，則伊以逾期違約金之債權與應退還之保留款債權互為抵銷。
⑶依系爭竹圍子工程契約第17條第4 款規定，逾期違約
金依契約價金總額千分之一，按日計罰，違約金總額以契約總價20% 為上限。系爭工程契約尚未經合法終止，則系爭工程逾期天數自預定完工日之翌日即106年5 月30日起迄今，已逾期197 天，依此計算逾期違約金額1,075,620 元【計算式：5,460,000 ×千分之
1 ×197 天＝1,075,620 】，經抵銷後緯鉅公司就系系工程要無餘額可得主張。
⑷緯鉅公司就系爭工程只完成工84.09%，且係可歸責緯
鉅公司原因而終止，故緯鉅公司所繳745,000 元之保證金其中15.91%比例金額118,530 元不予退還。已完工84.09 % 比例金額626,470 元，伊主張以對緯鉅公司之逾期違約金債權為抵銷。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之（民事訴訟法第247 條第1 項前段）。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。次按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償（強制執行法第115 條第1 項）。若第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議（同法第119 條第1項）。第三人依前開規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令（同法第120 條）。經查，原告主張：被告緯鉅公司積欠伊借款5,394,379 元，伊就上開金額前已對緯鉅公司取得執行名義（即鈞院106 年度訴字第275 號民事確定判決），並向鈞院聲請就緯鉅公司對被告雲林農田水利會之斗六大圳工程款債權、竹圍子工程款債權及履約保證金債權為強制執行（案號：106 年度司執字第26591 號），鈞院民事執行處乃於106 年9 月6 日核發扣押命令，禁止緯鉅公司在300萬元範圍內收取對雲林農田水利會之上開斗六大圳工程款、竹圍子支線工程款及保證金，詎雲林農田水利會收受上開執行命令後，竟以緯鉅公司承攬上開工程後因違約情節重大，相關合約業為其所終止並計算緯鉅公司對其應付之損害賠償及違約金等債務金額，經扣抵後已無餘額為由，對上開執行命令提出異議之聲明，鈞院民事執行處乃於同年、月20日通知伊若對雲林農田水利會之聲明異議認為不實，得於收受通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明。若伊未於規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依雲林農田水利會（即第三人）之聲請，撤銷所發執行命令等情，業據其提出本院106 年9 月6 日雲院忠106 司執丑字第
00 000號執行命令、雲林農田水利會民事聲明異議狀、本院
10 6年9 月20日雲院忠106 司執丑字第26591 號通知（均影本）各1 份在卷（見卷內第19－33頁）為證，並經本院依職權調取上揭案號執行卷，核閱屬實。則被告間有無前開工程款及履約保證金債權債務關係存在？原告得否聲請執行被告緯鉅公司對被告雲林農田水利會之上開債權？及可受償金額？即有不明確情事，從而原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，且此項危險得以對被告提起確認之訴予以除去，揆之首開規定及判例意旨，原告提起本訴，自有確認利益存在，合先敘明。
㈡次按當事人間產生債之關係後，除有清償、提存、抵銷、免
除、混同等事由發生外，債之關係不消滅，此觀民法第2 編第1 章第6 節規定自明。又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅（同法第335 條第1 項）。準此，抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277 條前段）。是主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年度上字第1679、2855號及28年度上字第1920號判例意旨參照）。經查：
⒈被告緯鉅公司向共同被告雲林農田水利會承攬之系爭斗六
大圳工程至106 年6 月15日止已施作部分經結算可領之工程款額為9,706,189 元，另系爭竹圍子工程至前開時日已施作部分經結算可領之工程款額為4,591,088 元各節，此有被告雲林農田水利會提出之決算明細表影本2 份在卷（見卷內第145 、147 頁）為證，並為原告所不爭執。
⒉其次，原告主張：⑴系爭斗六大圳幹線工程被告緯鉅公司
前已領得部分工程款7,241,325 元，又雲林農田水利會就上開工程曾代緯鉅公司墊付檢驗費33,075元，另上開工程合約為雲林農田水利會於106 年6 月15日所終止時緯鉅公司要有遲延14日之情事，依約緯鉅公司應付予雲林農田水利會之遲延違約罰額計為135,884 元，上開3 項金額合計7,410,284 元（計算式：7,241,325 ＋33,075＋135,884＝7,410,284 ），伊認同雲林農田水利會得在緯鉅公司所可領之上開工程款內扣償，經扣除後雲林農田水利會就上開工程應給付緯鉅公司之工程款尚有2,295,905 元（計算式：9,706,189 －7,410,284 ＝2,295,905 ）；⑵再緯鉅公司就系爭竹圍子工程已向雲林農田水利會領得部分工程款3,730,525 元，另上開工程合約於106 年6 月15日為雲林農田水利會終止時緯鉅公司亦有遲延17日情事，依約緯鉅公司應付予雲林農田水利會之遲延違約罰額為78,047元，上開2 項金額合計3,808,572 元（計算式：3,730,525＋78,047＝3,808,572 ），伊認同雲林農田水利會得在緯鉅公司所可領之上開工程款內扣償，經扣除後雲林農田水利會就上開工程應給付緯鉅公司之工程款尚有782,516 元（計算式：4,591,088 －3,808,572 ＝782,516 ）等情，並據其引用被告雲林農田水利會所提出之雲林農田水利會
106 年6 月16日雲水工字第1060560851號及第0000000000號函、系爭斗六大圳及系爭竹圍子支線工程決算明細表、系爭斗六大圳及系爭竹圍子支線工程估驗請款計價單（第
3 次估驗）、雲林農田水利會106 年7 月19日雲水工字第1060560958號函及報價單（均影本）在卷（見卷內第141－155 頁）為證。至被告雲林農田水利會固不爭執系爭斗六大圳幹線工程伊已給付予緯鉅公司7,241,325 元工程款及代墊檢驗費33,075元，系爭竹圍子支線工程伊已給付予緯鉅公司3,730,525 元工程款等情，惟否認緯鉅公司就系爭斗六大圳幹線工程部分對伊仍有2,295,905 元工程款債權存在，及就系爭竹圍子支線工程部分對伊仍有782,516元工程款債權存在，並以前揭情詞為辯。
⒊被告雲林農田水利會雖辯稱：因系爭斗六大圳工程緯鉅公
司遲延超過200 天，依約應給付其違約金2,876,000 元；另系爭竹圍子工程部分緯鉅公司遲延197 天，依約應給付其違約金1,075,620 元，是以其對緯鉅公司之上開違約金債權與緯鉅公司對其之前揭2,295,905 元及782,516 元之工程款債權相互為扣抵後，緯鉅公司均已無工程款餘額可得向其為請求云云；姑不論雲林農田水利會對緯鉅公司是否有如其所計算之違約金額債權存在，原告迭有爭執；縱或有之，因被告雲林農田水利會迄未舉證其曾有向被告緯鉅公司為前揭債務抵銷之意思表示，則雲林農田水利會上開所辯其對緯鉅公司所負系爭工程款債務已因抵銷而歸於消滅乙節，即無可採。從而，原告請求確認被告緯鉅公司就系爭斗六大圳幹線工程部分對被告雲林農田水利會仍有2,295,905 元工程款債權存在，及就系爭竹圍子支線工程部分對被告雲林農田水利會仍有782,516 元工程款債權存在各情，即有理由。
㈢再按「債之給付期」與「債之發生」不同，債權定有給付期
限者，債權人固應於約定之期限屆至時始得向債務人為請求，但究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在。另承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的而將該履約保證金信託讓與定作人。此項保證金返還請求權，固附有「於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額」之條件，然究不能認在所約定之擔保事由是否發生未確定前，即謂承攬人依約所交付之履約保證金債權對定作人不存在。參以強制執行法第115 條第3 項亦規定：「金錢債權因附條件或期限，致難依前項之規定辦理者，執行法院得依聲請，準用對於動產執行之規定拍賣或變賣之」，可知附條件或期限之金錢債權並非不存在，其仍可成為執行之標的。經查：
⒈原告主張：緯鉅公司向雲林農田水利會承攬系爭竹圍子工
程時曾交付履約保證金745,000 元予雲林農田水利會乙節，固為被告雲林農田水利會所不爭執，但辯以：因緯鉅公司就前揭工程有違約情事，是伊對緯鉅公司有逾期違約金債權可行使，經抵銷後，上開履約保證金亦無餘額可發還云云。
⒉然觀之被告間所簽系爭竹圍子工程契約第14條第1 款（見
卷內第118 頁）定明：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日發還」等語，可知緯鉅公司承攬爭竹圍子工程所繳交予雲林農田水利會之745,000 元履約保證金，其目的乃在擔保緯鉅公司承攬債務之履行，須緯鉅公司滿足《履約驗收合格》及《無待解決事項》2 條件後始得向雲林農田水利會請求返還，由此亦可徵緯鉅公司對雲林農田水利會之上開履約保證金債權並非不存在，只是緯鉅公司就該債權之行使附有條件而已，且該債權仍可成為執行之標的至明。
⒊再者，緯鉅公司就系爭竹圍子工程嗣後縱有債務不履行而
應負損害賠償責任情事時，惟在雲林農田水利會以其對緯鉅公司之損害賠償債權與緯鉅公司之上開履約保證金債權相為抵銷前，仍不能謂緯鉅公司之上開履約保證金債權要不存在。況被告雲林農田水利會對其曾否向被告緯鉅公司就上開履約保證金債權為抵銷之意思表示，迄未舉證以實，因而雲林農田水利會逕自否認緯鉅公司就系爭竹圍子工程對其有上開履約保證金債權存在，並進而對本院民事執行處所核發之前揭扣押命令聲明異議云云，即難認有據。
職是，原告請求確認緯鉅公司對雲林農田水利會就系爭竹圍子工程有745,000 元履約保證金債權存在乙節，應認有理。
㈣綜上，原告依強制執行法第120 條第2 項規定提起本訴，請
求確認緯鉅公司對雲林農田水利會就系爭斗六大圳幹線改善工程有2,295,905 元工程款債權存在；及確認緯鉅公司對雲林農田水利會就系爭竹圍子支線災害復建工程有782,516 元工程款債權及745,000 元履約保證金債權存在，均屬有理，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與所提證據，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
民事第二庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成.如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 林巧玲