臺灣雲林地方法院民事判決 107年度簡上字第29號上 訴 人 吳家成
吳早勝吳家慶吳家順吳靜桃吳春桃吳靜玉吳春燕吳春美共 同訴訟代理人 呂維凱律師被 上訴人 吳和師訴訟代理人 蔡金保律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年2月26日本院106 年度簡更一字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國107年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第27
8 號判例意旨參照）。查原審判決判命上訴人將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（重劃前地號為雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○ ○號土地，下稱系爭土地）上如雲林縣北港地政事務所民國106 年10月30日土地複丈成果圖（下稱106 年複丈成果圖）所示編號A 部分面積10.39 平方公尺、B 部分面積26.24 平方公尺之磚造地上物（下稱106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物），及將上開土地返還被上訴人及全體共有人。本院68年度訴字第408 號、臺灣高等法院臺中分院68年度上字第1174號確定判決（下稱前案民事確定判決）係命訴外人吳雲昔（即上訴人之父）應將系爭土地上如雲林縣北港地政事務所（）北地謄字第1798號土地界址鑑定圖（下稱68年鑑定圖）編號A 、B 、D 、G 、I 、H、F 面積共191 平方公尺之地上物（下稱68年鑑定圖編號A、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物）拆除，並將土地交還訴外人吳岸（即被上訴人之父），有前案民事確定判決及確定證明書附卷可憑【見本院105 年度訴字第555 號卷（下稱訴字卷）第415 至437 頁】。經詳細比對二者結果，本件106年複丈成果圖編號B 之地上物，應係68年鑑定圖所示編號C之地上物，106 年複丈成果圖編號A 之地上物，應係68年鑑定圖編號D 地上物南側於68年測繪後新增之增建物，有本院
106 年9 月7 日勘驗筆錄、現場照片、106 年複丈成果圖【見本院106 年度簡抗字第6 號卷（下稱簡抗卷）第123 至13
7 頁】及前案民事確定判決所附68年鑑定圖附卷可參（見訴字卷第423 頁）。是被上訴人於本件請求上訴人拆除、返還之標的及範圍，與前案民事確定判決所判命拆除、返還之標的及範圍明顯不同，應非前案民事確定判決效力所及，依首揭判例意旨所示，自無一事不再理之問題。上訴人辯稱106年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物，與68年鑑定圖編號A、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物為同一建物，本件被上訴人就前案民事確定判決效力所及之同一標的訴請拆屋還地，顯屬重複起訴云云，為無可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地為被上訴人及訴外人吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月所共有，遭上訴人因繼承所得如106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物無權占用。系爭土地於68年間為訴外人即被上訴人之父吳岸所有，吳岸於68年間以68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G、I 、H 、F 地上物為訴外人即上訴人之父吳雲昔建蓋而無權占用系爭土地為由，起訴請求吳雲昔拆屋還地，經前案民事確定判決認68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F地上物為吳雲昔所有且無權占用，而判決吳雲昔應拆屋還地確定，本件有關106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物部分亦不得為相反之認定。又吳雲昔就系爭土地前曾提起確認地上權訴訟，雖經鈞院69年度訴字第1 號民事判決為吳雲昔勝訴之判決，惟上訴後經臺灣高等法院臺中分院69年度上字第698 號判決改判吳雲昔敗訴確定，上訴人對於系爭土地亦無地上權可言。爰依民法第767 條第1 項、821 條規定，請求上訴人拆屋還地等語。並聲明：上訴人應將系爭土地上如
106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人及全體共有人。
二、上訴人則以：系爭土地上如106 年複丈成果圖所示編號A 、
B 地上物及68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物原為訴外人即兩造祖先吳田所有，嗣吳田於50年間分配家產時由被上訴人之父吳岸取得系爭土地，106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物及68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G、I 、H 、F 地上物因未辦保存登記，則交由上訴人之父吳雲昔使用，屬房地同歸一人所有，分別讓與相異之人之情形，而有民法第425 條之1 規定之適用。又吳雲昔前起訴確認對於系爭土地時效取得地上權，亦經鈞院69年訴字第1 號判決吳雲昔勝訴。另106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物，因一部坍塌，已與68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、
H 、F 地上物坐落範圍不同，系爭土地經重測地號改編，而使地上物占用系爭土地，應有民法第796 條越界建築規定之適用。另被上訴人之前手已就68年鑑定圖編號A 、B 、D 、
G 、I 、H 、F 地上物撤回執行，且兩造系出同源，先祖亦分配財產分配使子孫各自所有使用，被上訴人於20餘年後又再行起訴拆屋還地，顯屬權利濫用等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴人於本院除援引原審之陳述外，並補充陳述略以：
㈠106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物係被上訴人在現場
以隨機噴漆方式指界，並非以儀器及套圖比例精準計算，原審判決主文A 、B 部分位置容有違誤。查鈞院106 年度簡抗字第6 號106 年9 月7 日勘驗筆錄記載：「我主張西側建物其中原確定判決附圖C 部分未經裁判，另外磚造二層樓房前磚木造簡易建物亦未經判決及原確定判決附圖A 、B 部分前之廊道亦未在判決之範圍內，請求將上開未經判決之建物（現場以紅漆標示位置）繪測成果圖」等語（見簡抗卷第125頁），則106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物係以被上訴人自行噴漆略定範圍與位置，非以儀器及套圖比例精準計算，是原審判決主文A 、B 部分位置，與實際位置並不相符。
㈡觀諸證人吳坤海、蕭吳也好於原審之證述，及吳田於鈞院56
年訴715 號判決證稱：「田地是吳岸、吳竹昌、吳雲昔3 人平均分每人各一份，分給吳竹昌的田地…於三協碾米廠的廠房，靠近磚瓦工廠一面的五間（即68年鑑定圖編號A 、B 、
D 、G 、I 、H 、F 地上物）為吳雲昔所有，另一面的三間則為吳竹昌所有」等語，可知系爭土地及68年鑑定圖編號A、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物原均屬吳田所有，嗣於50年間分配家產時由被上訴人之父吳岸取得系爭土地，又68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物因未辦理保存登記，則交由上訴人之父吳雲昔使用占有，顯屬房地同屬一人吳田所有，後分由其子吳岸、吳雲昔之情形，而有民法第425 條之1 之適用，且不受同法第449 條之期間限制。又臺灣高等法院臺中分院69年度上字第689 號判決係以吳雲昔主張依民法第772 條準用同法第769 條請求時效取得地上權，惟吳雲昔係以共有人之意思占有系爭土地，而非以地上權人之意思占有系爭土地，故判決難認吳雲昔就系爭土地有地上權存在。民法第772 條準用同法第769 條與民法第425 條之1 係不同之訴訟標的，且臺灣高等法院臺中分院69年度上字第689 號判決作成之時，尚未有民法第425 條之1 之制定，是仍應依最高法院48年台上字第1475號判例之本旨，而有民法第425 條之1 之適用，以落實對前開地上物之保障。原審判決疏未見及此，遽認無民法第425 條之1 之適用，洵有違誤。
㈢106 複丈成果圖所示編號A 、B 地上物，因一部坍塌，已與
68年鑑定圖所示編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物坐落範圍大小改變，且系爭土地經重測地號改編，而使該地上物占用系爭土地，上訴人即非故意使該地上物存在於系爭土地上。又被上訴人於前案民事確定判決後約40年間均未執行，嗣亦撤回執行，使得現界址範圍改變，而有民法第796 條越界建築規定之適用。且若拆除該地上物將造成其全部傾頹，亦對上訴人私益侵害過大，懇請鈞院衡酌以金錢補償方式保存該地上物。
㈣上訴人之父吳雲昔，因分產後被上訴人之父吳岸遲未履行其
父吳田之分產協議，經調解未果，而起訴請求確認地上權，經鈞院68年訴字第408 號判決勝訴。故吳雲昔至遲於68年間起訴時，即以行使地上權之意思占有系爭土地，已逾時效，被上訴人容忍至今，應係默視同意上訴人之權利，上訴人自因時效而取得地上權，為有權占用系爭土地。
㈤被上訴人之前手已就68年鑑定圖所示編號A 、B 、D 、G 、
I 、H、F 之地上物撤回執行，且兩造均系出同源，先祖亦就其財產進行分配使子孫各自所有使用，復於20餘年後又再行起訴拆屋還地，顯屬權利濫用。又該地上物現作為吳家子孫留念先祖之所，倘拆除將使子孫頓失所依，侵害情感至鉅。況被上訴人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則。
㈥綜上，原審判決顯有違誤，應予廢棄改判。並聲明：⒈原判
決廢棄；⒉上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回；⒊第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：㈠上訴人所辯各情，均經原審判決詳細認定在案，上訴人既無
任何事證足以推翻原審判決之認定，則其猶執陳詞，辯稱本件屬重複起訴，原審判決主文A 、B 部分位置與實際位置不相符，本件應有民法第425 條之1 、第796 條之適用，上訴人之父吳雲昔訴請確認就系爭土地有地上權存在，業經鈞院68年度訴字第408 號判決勝訴，上訴人有權占有系爭土地，及被上訴人訴請拆屋還地屬權利濫用，有違誠信原則云云，顯係意圖延滯訴訟，應無可採。
㈡本件上訴為無理由，應予駁回。並聲明：如主文第1 項所示。
五、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見本院卷第150 、151 頁）：
㈠系爭土地現為被上訴人與訴外人吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月共有。
㈡系爭土地原為訴外人吳岸所有，吳肇棋、吳肇在、吳肇魯為
吳岸之子，吳基福、吳庭輝、吳和師為吳肇在之子，吳明月為吳肇棋之女。吳肇棋、吳肇在、吳肇魯於103 年8 月20日因分割繼承而登記取得系爭土地之應有部分，吳基福、吳庭輝、吳和師、吳明月則先後於105 年8 月4 日、105 年8 月
5 日及105 年8 月12日因買賣而登記取得系爭土地之應有部分。
㈢上訴人吳家成、吳早勝、吳家慶、吳家順、吳靜桃、吳春桃、吳靜玉、吳春燕、吳春美為訴外人吳雲昔之繼承人。
㈣吳岸前於68年間以其所有系爭土地即重劃前雲林縣○○鄉○
○○段○○○○○○○○○○ ○號土地遭吳雲昔無權占有，本於所有權之作用，起訴請求吳雲昔拆除地上物交還土地，經前案民事確定判決（即本院68年度訴字第408 號、臺灣高等法院臺中分院68年度上字第1174號民事判決）判命吳雲昔應將系爭土地上如68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 面積共191 平方公尺之地上物拆除，並將土地交還吳岸確定。
㈤吳雲昔前於69年間以其自45年起即在吳岸所有系爭土地即重
劃前雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○ ○號土地上建屋並經營三協薄荷工廠，公然並和平繼續占有使用該2 筆土地20餘年，已因時效取得地上權為由，對吳岸起訴請求確認其對吳岸所有重劃前雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○號面積0.0141公頃及同段314 地號面積0.4605公頃土地有地上權存在，經本院以69年度訴字第1 號判決吳雲昔勝訴，嗣吳岸不服本院前開判決提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以69年度上字第698 號民事判決廢棄原判決（即本院69年度訴字第1號判決），並駁回吳雲昔在第一審之訴確定。
㈥系爭土地上如106 年複丈成果圖所示編號A 部分面積10.39
平方公尺、B 部分面積26.24 平方公尺磚造地上物之事實上處分權人為上訴人因繼承吳雲昔而取得，並由上訴人占有使用。
六、本院之判斷：㈠本件系爭土地現為被上訴人與吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳
基福、吳庭輝、吳明月所共有，坐落系爭土地如106 年複丈成果圖所示編號A 部分面積10.39平方公尺、B 部分面積26.
24 平方公尺磚造地上物之事實上處分權人為上訴人因繼承吳雲昔而取得，現由上訴人占有使用等情，為兩造所不爭執，有如前述，並有系爭土地之土地登記謄本、吳雲昔之除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、本院106 年1 月10日函、地籍異動索引、系爭土地登記舊簿、雲林縣政府10
6 年1 月13日函等件附卷可稽【見訴字卷第43至45頁、第20
1 至223 頁、第315 至333 頁，本院106 年度簡字第3 號（下稱簡字卷）第69頁】，且有本院105 年12月16日勘驗筆錄、現場照片、雲林縣北港地政事務所105 年12月28日複丈成果圖（見訴字卷第71至99、第173 頁）及106 年9 月7 日勘驗筆錄、現場照片及106 年複丈成果圖等件附卷可憑（見簡抗卷第123 至137 頁），堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以有權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件系爭土地現為被上訴人與吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月所共有，上訴人共有之106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物占有系爭土地之事實，既堪信為真，有如前述，則依前開說明，上訴人就渠等共有之10
6 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物占有系爭土地係有正當權源之事實，自應負舉證證明之責。經查：
⒈民法第425 條之1 規定必須土地及其土地上之房屋同屬一人
所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最高法院94年度台上字第551 號判決意旨參照）。上訴人雖辯稱系爭土地及地上物原為兩造祖先吳田所有，嗣吳田於50年間分配家產時由被上訴人之父吳岸取得系爭土地，地上物則交由上訴人之父吳雲昔使用，屬房地同歸一人所有，分別讓與相異之人之情形，而有民法第425 條之1 規定之適用云云。然查：
⑴系爭土地於36年間即登記為吳岸所有，有系爭土地登記舊簿
在卷可按（見訴字卷第323 、327 頁），上訴人所辯吳田於50年間分配家產時，由被上訴人之父吳岸取得系爭土地云云，顯與事實不符而無可採。
⑵被上訴人之父吳岸於68年間以系爭土地遭上訴人之父吳雲昔
以68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物無權占用，而訴請吳雲昔拆屋還地，經前案民事確定判決認68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 面積共191 平方公尺之地上物，係由吳雲昔所建，作為房屋及工寮居住使用，而判決命吳雲昔應拆屋還地確定，有前案民事確定判決及確定證明書附卷可參（見訴字卷第415 至437 頁）。且吳雲昔於前案民事審理中亦自承68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、
I 、H 、F 地上物係其所出資興建等語，有前案臺灣高等法院臺中分院68年度上字第1174號民事判決影本附卷可佐（見訴字卷第429 頁）。再參以該地上物即門牌號碼雲林縣元長鄉客厝70號房屋係於51年間新設用電，前用電戶名為吳雲昔，現用電戶名為吳家成，於72年間由吳雲昔申請啟用用水，有台灣電力股份有限公司雲林區營業處106 年3 月21日函文、台灣自來水股份有限公司水籍主檔更正㈢用水動態等件在卷足憑（見訴字卷第467 、475 頁）。足徵68年鑑定圖編號
A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物確係由吳雲昔所出資興建，而屬吳雲昔所有無訛。上訴人雖提出吳田於民事他案證述之筆錄影本（見訴字卷第341 至343 頁），及聲請訊問證人吳崑海、蕭吳也好，據以證明系爭土地上之地上物係吳田所興建云云。惟依上訴人所提上開筆錄影本，其案號及部分筆錄內容已模糊無法辨識，無從認定該筆錄影本為真正，且觀諸該筆錄影本內容，吳田亦未證述系爭土地上之地上物係由其出資興建等語。另依證人吳崑海於原審所證稱：不清楚系爭土地上的地上物何時興建，伊念小學時就有，房子是祖父留下來的，這是伊的印象等語，及證人蕭吳也好於原審所證稱：不清楚系爭土地上的地上物是誰蓋的，從伊8 歲有印象就有了等語（見簡字卷第11、12、43、44頁），顯見證人吳崑海、蕭吳也好於系爭土地上之地上物興建時，均尚年幼，未能清楚知悉該地上物係何時興建及由何人興建，自均不足以證明系爭土地上之地上物係吳田所興建。而上訴人就系爭土地上之地上物係由吳田所興建之事實，又未能另舉證證明，則其所辯系爭土地上68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、
I 、H 、F 地上物係由吳田所興建，嗣吳田於50年間分配家產時由上訴人之父吳雲昔分得該等地上物云云，自無可採。⑶又系爭土地上之門牌號碼雲林縣元長鄉客厝70號磚造地上物
，就其外觀言，實乃兩棟主要地上物（均座北朝南）所組合而成，一棟為磚造二層樓房（以下簡稱為甲棟）位在東側，另棟則為一條龍式磚造平房（俗稱三間仔，中間為正廳，兩側為偏間，以下簡稱為乙棟）位在西側，其間內部有門相互通行，對外以正廳之大門對外聯絡，另在甲棟二層樓房南側則有一磚木造簡易地上物（以下簡稱為丙棟），丙棟地上物緊密依附乙棟地上物牆壁而建，成為一整體建物，自外觀難以區別，且僅作儲存室使用等情，業經原審及本院106 年度簡抗字第6號受命法官分別會同兩造及雲林縣北港地政事務所測量員勘驗現場屬實，有106 年3 月31日、106 年9 月7日勘驗筆錄、簡圖、現場照片附卷可佐（見訴字卷第479 至
501 頁、簡抗卷第123 至133 頁）。參以兩造均自承該磚造地上物與68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物是同一棟地上物等語（見簡字卷第10頁），再對照106 年複丈成果圖與該地上物之使用現況，可知106 年複丈成果圖編號B 地上物應係68年鑑定圖編號C 之地上物，為該磚造地上物乙棟之東側偏間，缺乏構造及使用上獨立性，而在68年鑑定圖編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物之所有權範圍內，同為吳雲昔所有，應堪認定。另比對68年鑑定圖與系爭土地現場地上物之現況，顯然68年後東南側有增建丙棟地上物即106 年複丈成果圖編號A 地上物，且增建之106 年複丈成果圖編號A 地上物緊密依附乙棟地上物牆壁而增建，成為一整體建物，僅作儲存室使用，無構造上及使用上獨立性，則無論106 年複丈成果圖編號A 地上物係由何人所增建，亦不得獨立為物權之客體，應由原地上物之所有權人吳雲昔取得所有權，亦堪認定。是上訴人辯稱系爭土地上前開106年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物係由吳田所興建，嗣吳田於50年間分配家產時由上訴人之父吳雲昔分得云云，亦無可採。
⑷綜上，系爭土地於36年間即登記為吳岸所有，嗣由被上訴人
與訴外人吳肇棋、吳肇在、吳肇魯、吳基福、吳庭輝、吳明月等人因繼承、買賣等原因而共有。系爭土地上之地上物為吳雲昔所出資興建而屬吳雲昔所有，其後由上訴人因繼承而共有，既如前述，則系爭土地與系爭土地上之地上物顯無房地同屬一人所有，嗣後分別讓與相異之人之情形，核與民法第425 條之1 所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時」之要件即有未合，依首揭最高法院判決意旨所示，即無民法第425 條之1 規定適用之餘地。
上訴人辯稱依民法第425 條之1 規定，其有權占用系爭土地云云，核屬無據。
⒉上訴人雖又辯稱吳雲昔前起訴請求確認對於系爭土地時效取
得地上權，經本院69年度訴字第1 號判決吳雲昔勝訴，渠等對於系爭土地亦有地上權存在。又其父吳雲昔至遲於68年間起訴請求確認地上權時，即以行使地上權之意思占有系爭土地，已逾時效，被上訴人容忍至今，應係默視同意上訴人之權利，上訴人自因時效而取得地上權，為有權占用系爭土地云云。惟查：
⑴本院69年度訴字第1 號民事判決固判決吳雲昔對於系爭土地
有地上權存在，惟該判決業經臺灣高等法院臺中分院69年度上字第698 號民事判決予以廢棄，並駁回吳雲昔在第一審之訴確定，為兩造所不爭執，有如前述，且有上開民事判決附卷可參（見訴字卷第369 至377 頁、簡字卷第53至59頁）。
上訴人前開所辯吳雲昔前起訴請求確認對於系爭土地時效取得地上權，經本院69年度訴字第1 號判決吳雲昔勝訴，渠等對於系爭土地亦有地上權存在云云，顯無可採。
⑵按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以
行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第
772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參照）。本件上訴人迄未主張及舉證證明其於被上訴人起訴請求拆屋還地前，曾以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人之事實，則依上開說明，本院自無需就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上之審認。是上訴人前揭所辯已因時效取得地上權，為有權占用系爭土地云云，亦無可採。
⑶綜上，上訴人辯稱其就系爭土地有地上權存在，屬有權占用系爭土地云云，核屬無據。
⒊上訴人雖另辯稱系爭土地經重測地號改編，而使106 年複丈
成果圖編號A 、B 地上物占用系爭土地，上訴人並非故意使該地上物存在於系爭土地上。又被上訴人於前案民事確定判決後約40年間均未執行，嗣亦撤回執行，使得現界址範圍改變，而有民法第796 條越界建築規定之適用。且若拆除該地上物將造成其全部傾頹，亦對上訴人私益侵害過大，懇請鈞院衡酌以金錢補償方式保存該地上物云云。然查，民法第79
6 條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之適用（最高法院28年上字第634 號判例意旨參照）。又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1固定有明文。所謂土地所有人建築房屋逾越地界，係指土地所有人或其他有利用土地權利之人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若所建之房屋僅約一半在自己土地之上者，與越界建築之情形不符；倘建築房屋之初，尚非土地所有人或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，最高法院亦著有107 年度台上字第644號判決意旨可參。經查，68年鑑定圖所示編號A 、B 、D 、
G 、I 、H 、F 地上物及106 複丈成果圖所示編號A 、B 地上物，全部均坐落於系爭土地上，並無因土地重測地號改編或因被上訴人於前案民事確定判決後約40年間未執行，使現界址範圍改變，而使106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物占用系爭土地之情形，有各該複丈成果圖附卷可參。是上訴人所辯106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物占用系爭土地，係因系爭土地經重測地號改編，及被上訴人於前案民事確定判決後約40年間均未執行，使現界址範圍改變所致云云，為無可採。又觀諸106 年複丈成果圖編號A 、B 地上物占用系爭土地之位置、面積，各該地上物係全部建築於系爭土地上，並非僅一部分逾越疆界而占用系爭土地，核與越界建築之情形不符。則揆諸前開判例及判決意旨所示，自無民法第796條、第796 條之1 規定之適用。是上訴人前開所辯本件應有民法第796 條規定之適用，及請求衡酌拆除該地上物將造成其全部傾頹，對上訴人私益侵害過大，願以金錢補償方式保存該地上物云云，於法自均屬無據。
⒋上訴人雖又另辯稱被上訴人請求拆屋還地，已屬權利濫用、
違反誠信原則云云。然查，民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院著有45年台上字第105 號判例意旨可資參照。經查，系爭土地遭上訴人以106 年複丈成果圖編號
A 、B 地上物占用，所占用之位置、面積如106 年複丈成果圖所示（見簡抗字卷第137 頁），占用位置靠近系爭土地北側臨路處，已影響被上訴人及共有人之出入，且面積合計達
36.63 平方公尺（計算式：10.39 ＋26.24 ＝36.63 ），影響被上訴人及共有人對於系爭土地之利用，被上訴人訴請上訴人拆除占用之地上物返還土地，乃正當行使所有權之權能，難認主要係以損害他人為目的，縱影響上訴人現實使用之利益，亦係因上訴人無權占用他人土地之當然結果。又無論被上訴人或其前手是否曾對於占用系爭土地之地上物撤回執行，其後被上訴人提起本件訴訟請求拆屋還地，核屬其正當行使所有權能，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，難認逾越必要範圍，自無權利濫用或違反誠信原則之可言。是上訴人前開所辯，亦無可採。
⒌此外，上訴人就其占用系爭土地係有正當權源之事實，又迄
未能另為舉證以實其說，則其所辯係有權占用系爭土地云云，應無可採。被上訴人請求上訴人應將如106 年複丈成果圖所示編號A 部分面積10.39 平方公尺、編號B 部分所示面積
26.24 平方公尺之磚造地上物拆除，將上開土地返還被上訴人及全體共有人，核屬有據。
㈢綜上所述，被上訴人主張上訴人所共有如106 年複丈成果圖
所示編號A 、B 地上物無權占有系爭土地，應屬可採。上訴人所辯渠等係有權占有云云，均無可採。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將坐落系爭土地上如106 年複丈成果圖所示編號A 部分面積10.39 平方公尺、編號B 部分所示面積26.24 平方公尺之磚造地上物拆除，將上開土地返還被上訴人及全體共有人，並依職權宣告假執行，及依上訴人聲請為免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述。又上訴人所為傳喚證人黃碧、吳昆明之聲請，本院認無再予傳喚訊問之必要。另上訴人聲請就原審判決主文A 、B 地上物之位置、範圍重新測量部分，上訴人既不願到場指界（見本院卷第
159 頁），自無重新測量之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 吳福森法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 沈怡君