臺灣雲林地方法院民事判決 107年度簡上字第20號上 訴 人 陳素珍訴訟代理人 林振喜
簡承佑律師被 上 訴人 林雲龍訴訟代理人 柳雲娟上列當事人間請求返還承攬報酬事件，上訴人對於民國107 年2月12日本院斗六簡易庭106 年度六簡字第258 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬柒仟捌佰參拾伍元，及自民國一０七年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審（減縮部分除外）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項定有明文。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定甚明。上開規定於簡易訴訟第二審程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文規定。查本件上訴人於原審請求被上訴人應給付其新臺幣（下同）18萬元，嗣於民國107 年2 月27日提起本件上訴時，並請求自上訴狀送達被上訴人之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，再於本院107 年6 月4 日準備程序期日當庭將上開請求金額改請求為129,561 元，末於本院
108 年4 月10日言詞辯論當庭將上開請求金額改為133, 885元，揆諸首揭說明，上訴人所為之變更均屬聲明之擴張、減縮，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人即原審原告起訴主張：
㈠、兩造口頭成立一修繕房屋內部瓷磚之承攬契約，並約定於被上訴人完成一定工作後，由上訴人給付報酬。然被上訴人所為之承攬施工，有全部瓷磚貼合不良、膨脹、柱子膨脹全部打掉、牆壁凹凸不平等之瑕疵。被上訴人已先向上訴人拿取新臺幣（下同）35萬元之承攬報酬，卻未達到一般修繕完成之水準，致上訴人房屋受有更大之損害，依民法第492 條規定，被上訴人應就其所造成之瑕疵負責，復依民法第493 條、第494 條之規定，上訴人得請求被上訴人減少其所受領之承攬報酬，又本件應減少承攬報酬18萬元。為此，乃提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應返上訴人18萬元。
㈡、上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
１、上訴人本件請求權基礎為民法第493 、494 條，係因被上訴人施作上訴人房屋之工程有瑕疵，上訴人得請求被上訴人減少其所受領之承攬報酬，而應減少承攬報酬為129,561 元，被上訴人自應將該金額返還予上訴人。
２、被上訴人承攬施作上訴人房屋之工程項目，本件上訴人主張有瑕疵之項目以社團法人雲林縣建築師公會（下稱雲林建築師公會）出具鑑定報告書（下稱鑑定報告書）中附件㈧之項次①至⑧承攬範圍工程為準。
３、又鑑定報告書認定被上訴人施作上開工程有瑕疵之項目及瑕疵修補費用部分，分述如下：
⑴、項次①浴室五間之廁所地坪貼磁磚工程部分，認定瑕疵修補
費用為38,860元（磁磚敲除工資6,510 元、磁磚14,850元及工資17,500元）。
⑵、項次③樓梯磁磚工程部分，認定瑕疵修補費用為17,835元（磁磚6,960 元、黏著劑875 元及工資10,000元）。
⑶、項次④陽台地磚工程部分，認定瑕疵修補費用為16,580元（磁磚敲除工資2,830 元、磁磚6,750 元及工資7,000 元）。
⑷、項次⑤神明廳壁面磁磚工程部分，認定瑕疵修補費用為35,3
60元（磁磚敲除工資12,360元、磁磚11,600元、黏著劑1,40
0 元及工資10,000元）。
⑸、上開瑕疵修補費用合計102,125 元。
４、鑑定報告書之第六頁之第八項結論及建議指出被上訴人承攬施作之項次⑧防水PU粉刷工程明顯看出技術不良施作失敗，應予移除並重新施作，故被上訴人施作該部分工程亦有瑕疵情事，對於鑑定報告中附件㈧之項次⑧中移除費用為24,260元加材料費7,500 元沒有意見，此部分之瑕疵修補費用合計應為31,760元。
５、被上訴人施作鑑定報告書中附件㈧之項次①至⑧承攬範圍工程有瑕疵，上訴人之配偶即訴外人林振喜有請上訴人來修補上開工程之瑕疵，但被上訴人僅就項次③樓梯磁磚工程之樓梯內牆部分雇工敲除，其餘部分均未修補。
６、請求就該工程項次①浴室五間：室內廁所強面貼磁磚、廁所地坪貼磁磚；②牆壁、外牆及柱子粉刷中外牆防水彈泥施作、室內牆面泥作粉光；④陽台地磚；⑤神明廳壁面磁磚；⑥騎樓兩側砌磚；⑦騎樓兩側粉刷部分，再送鑑定，以判定被上訴人施作上開工程是否有瑕疵等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人自106 年6 月2 日至106 年7 月18日之期間修繕上訴人房屋，兩造同意依「丈量房屋坪數」計算承攬報酬。期間被上訴人分別收取150,000 元及200,000 元。嗣上開承攬工程完工，被上訴人向上訴人申請尾款時，上訴人認為被上訴人施工有「瓷磚貼合不良」之瑕疵而拒絕給付尾款。上訴人先要求被上訴人打掉樓梯瓷磚，工資由被上訴人支付，被上訴人同意配合，詎上訴人進而提出對其它處所不滿，要求全面打掉，且工資及材料費用須由被上訴人支付，兩造間因而就瓷磚貼合之認知及追加修繕費用等事項無法達成協議。兩造乃分別於106 年7 月30日、106 年9 月14日至饒平派出所、斗六市公所調解委員會調解，均無法達成協議，警方亦告知因上訴人房屋尚存有爭議，於兩造達成協議前，上訴人房屋不可有所變動。又被上訴人於施工期間，上訴人尚有委託被上訴人代為訂購材料，有費用收據可證，此部分上訴人亦應返還。
㈡、兩造成立承攬契約，約定採3 期分期給付，以被上訴人施作到哪裡、上訴人估到哪裡，依民法第505 條第2 項規定分期給付報酬，被上訴人完成頭期、中期施作部分而向上訴人請款時，上訴人均有驗收，惟嗣後被上訴人向上訴人請求尾款未果，上訴人更將被上訴人承攬施作部分予以拆除，故被上訴人僅收取頭期、中期之承攬報酬共計350,000 元。上訴人於分期給付時，當時並無提出異議，應是驗收過才會給付報酬，然上訴人卻於整個工程完成時拒絕給付尾款，且要求被上訴人須返還180,000 元之承攬報酬，並不合理；上訴人所稱被上訴人施作部分有瑕疵是否真有瑕疵，容有疑義，故上訴人請求被上訴人返還承攬報酬，並無理由等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢、被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
１、上訴人主張被上訴人所為承攬施工有瑕疵之認定，兩造意見不一，上訴人係認該工程之施作具有重大瑕疵，要求被上訴人全部敲除重作，惟上訴人未經工程瑕疵鑑定且未獲被上訴人同意，逕自將被上訴人施作工程全部敲除重作，尚難謂被上訴人施作工程有瑕疵存在。又上訴人所提供之照片均無日期，並不能證明該照片為工程之最終狀態。
２、被上訴人承攬施作之項次⑤神明廳壁面磁磚工程，沒有貼緊膨脹只有六塊，被上訴人說要換，上訴人的意思說要打掉，打掉被上訴人就不負責了，磁磚不是沒有黏住，是因為軟硬的膠貼的，現在市面上都是用這種膠貼的，磁磚部分沒有附著水泥，也不是不良，有六塊這種情形，上訴人就要求全部打掉，上訴人叫被上訴人改被上訴人也有改，但是改的上訴人又不要，是因為上訴人不喜歡那種磁磚。
３、被上訴人施作鑑定報告書中附件㈧之項次①至⑧承攬範圍工程，上訴人僅要求被上訴人就項次③樓梯磁磚工程之樓梯內牆進行修補，而被上訴人在敲除該部分樓梯磁磚後，上訴人就不讓被上訴人進行修補，之後在協調時僅要求被上訴人負責此項目拆除、施作及材料費用，其餘工程部分均未要求被上訴人修補等語置辯。
三、本件原審對於上訴人之請求判決駁回其訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人133,885 元，及自上訴狀送達被上訴人之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造就上訴人位於雲林縣○○鄉○○路○○○○○○○○○號房屋承攬成立口頭上契約，約定施作材料由上訴人提供，施工期間為106 年6 月2 日起至106 年7 月18日，並以丈量房屋坪數計算報酬。其爭議項目如下：即鑑定報告書中附件㈧之項次①浴室五間：室內廁所強面貼磁磚、廁所地坪貼磁磚；②牆壁、外牆及柱子粉刷：外牆防水彈泥施作、外牆粉刷、室內牆面泥作粉光；③樓梯磁磚；④陽台地磚；⑤神明廳壁面磁磚；⑥騎樓兩側砌磚；⑦騎樓兩側粉刷；⑧防水PU粉刷等工程（下合稱系爭工程）。
㈡、系爭工程施工期間上訴人已分別給付15萬元、20萬元之承攬報酬予被上訴人。
㈢、上訴人以被上訴人施工有瑕疵情事為由，而拒絕驗收給付尾款。
㈣、兩造曾於106 年7 月30日、106 年9 月14日至饒平派出所、斗六市公所調解委員會調解，就被上訴人施作系爭工程有瑕疵部分調解，均無法達成協議。
㈤、系爭工程中項次③樓梯磁磚有施工瑕疵，被上訴人已雇工敲除該瑕疵部分，並已支付敲除費用5,000 元，鑑定報告書認扣除上開5,000 元，項次③樓梯磁磚瑕疵修補費用為17,835元。
㈥、本件兩造同意僅就系爭工程瑕疵請求減少價金部分審理。
五、本件兩造爭執點應在於：上訴人以被上訴人承攬施作系爭工程有瑕疵情事為由，請求減少承攬報酬是否有理由？上訴人得請求減少承攬報酬之金額為何？茲分述如下：
㈠、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492 條、第493 條第
1 項、第2 項、第494 條前段定有明文。
㈡、上訴人主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵，業經本院囑託財團法人雲林建築師公會行為鑑定，經該會以107 年9 月4 日
107 雲建師字第107 號函檢送鑑定報告書在卷，依其鑑定結果認：外牆防水潭（彈）泥施作均已經過補土油漆，外觀所呈現的品質與施作價格（C/P 值）尚屬合理；室內牆面泥作粉光均已經過補土油漆，外觀所呈現的品質與施作價格（C/
P 值）尚屬合理；室內廁所牆面貼磁磚外觀所呈現的品質與施作價格（C/P 值）尚屬合理；廁所地坪貼磁磚、神明廳牆面磁磚貼飾及二樓陽台地坪鋪地磚之現況均係已敲除重作，鑑定人無法判定是否有瑕疵，上訴人有提出照片檔案證明，唯照片檔案經過上傳、下載後，無法顯示原始檔案拍照日期；屋頂PU防水層明顯看出技術不良施作失敗，應移除並重新施作等情，堪認被上訴人就系爭工程中項次③樓梯磁磚、⑧防水PU粉刷之施作確實有瑕疵。
㈢、惟上開民法第493 條、第494 條所謂定作人得自行修補，或減少報酬，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補或減少報酬；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補或減少報酬，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件，此有最高法院86年臺上字第556 號、86年臺上字第2298號裁判意旨可資供參。經查，上訴人主張已定相當期間請求承攬人即被上訴人修補瑕疵等語，以證人林振喜之證述為據，而被上訴人並不否認上訴人有要求其修繕樓梯部分，惟辯稱上訴人並未定相當期限請求其修補系爭工程項次⑧防水PU粉刷部分等語。
依證人林振喜到庭證稱：「（審判長問：與兩造有無親屬僱傭關係？）答稱：與上訴人為夫妻關係。（審判長問：做完都久你發現這些瑕疵？）答稱：工程還沒有完成就發現了，PU剝落是上法院才發現。（審判長問：他們什麼時候做好工程？）答稱：106 年7 、8 月。（審判長問：PU剝落你怎麼通知被上訴人？）答稱：他住麻園，我們住他隔壁村，我路上碰到有跟他講。（審判長問：有無其他補充意見？）答稱：樓梯的部分有跟他講，說做不好沒有關係，就把打掉之後修補，之後打掉沒有來修補，沒有來做，我自己請師傅來做，我本身也是做土水的。」等語，顯見證人林振喜在上訴人於原審就系爭工程有瑕疵起訴請求被上訴人減少承攬報酬時，並未就系爭工程項次⑧防水PU粉刷部分定期催告被上訴人修補，且證人林振喜在路上遇見被上訴人亦僅告知該PU粉刷部分有剝落之情形，並無請求被上訴人定期修補該瑕疵之意思，自難認上訴人曾有通知被上訴人定期修補系爭工程項次⑧防水PU粉刷部分瑕疵之事實。上訴人復未能提出曾限期通知被上訴人到場修補系爭工程項次⑧防水PU粉刷部分瑕疵之證明，揆諸前揭最高法院判決意旨，被上訴人就系爭工程項次⑧防水PU粉刷部分之瑕疵修補費用之請求，核與民法第49
3 條所定「須先行定期催告承攬人修補瑕疵」之要件不符，不能准許。
㈣、從而，本件上訴人以系爭工程中項次③樓梯磁磚部分有瑕疵情事為由，請求減少承攬報酬，合於民法第493 條、第494條所定之要件，為有理由，應予准許。且依上開鑑定結果，系爭工程中項次③樓梯磁磚有施工瑕疵部分，被上訴人已雇工敲除該瑕疵，並已支付敲除費用5,000 元，而鑑定報告書認扣除上開5,000 元，項次③樓梯磁磚瑕疵修補費用為17,835元，復為兩造所不爭執，則此部分之瑕疵修補費用為17,835元，可以採認。
㈤、至於上訴人主張被上訴人施作系爭工程中項次①浴室五間：室內廁所強面貼磁磚、廁所地坪貼磁磚；②牆壁、外牆及柱子粉刷中外牆防水彈泥施作、室內牆面泥作粉光；④陽台地磚；⑤神明廳壁面磁磚；⑥騎樓兩側砌磚；⑦騎樓兩側粉刷有瑕疵，並請求再送鑑定云云，惟財團法人雲林建築師公會之建築師本於專業認定，並作成鑑定報告書認定被上訴人施作上開工程並無瑕疵或因現況已敲除重作而無法判定是否有瑕疵，則上訴人上開主張自無可採，且本院認無再送財團法人雲林建築師公會鑑定之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依據民法第494 條規定減少承攬報酬之法律關係，請求被上訴人給付上訴人17,835元，及自上訴聲明狀繕本送達翌日即107 年3 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判決就上開應准許之部分，駁回上訴人請求，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 冷明珍
法 官 楊昱辰法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 邱明通