臺灣雲林地方法院民事判決 107年度建字第10號原 告 李淑貞即盛燈藝術工程行訴訟代理人 陳盈壽律師複 代理人 李杏如被 告 天聖宮法定代理人 劉進生訴訟代理人 陳建三律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬捌仟伍佰貳拾貳元，及自民國一０七年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。民事訴訟法第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文。本件原係原告向本院聲請對被告發支付命令，惟被告於收受本院107 年度司促字第6425號支付命令後之法定期間內向本院具狀合法提出異議。則依上揭規定，前述支付命令已失其效力，以原告支付命令之聲請視為起訴。
二、按非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3 項定有明文；又該條項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之（最高法院64年臺上字第2461號判決意旨參照）。又寺廟在未完成法人設立登記或寺廟登記前，取得土地所有權或他項權利者，得提出協議書，以其籌備人公推之代表人名義申請登記。登記機關為前項之登記，應於登記簿所有權部或他項權利部其他登記事項欄註記取得權利之法人或寺廟籌備處名稱。土地登記規則第104 條第1 項、第2 項亦有明定。查本件被告天聖宮未辦理法人之登記，亦未辦理寺廟登記，惟被告寺廟係本件工程興建標的且該寺廟坐落雲林縣○○鄉○○巷段○○○○○ ○○○○○○○號土地係以訴外人即被告之主任委員劉進生為所有權登記名義人，而該土地所有權部其他登記事項欄記載「法人或寺廟籌備處：天聖宮」，此有原告提出之蓋有天聖宮及主任委員劉進生印章之工程合約書及土地登記謄本等件附卷可參，是被告天聖宮有一定之名稱及事務所，設有管理人對外代表寺廟，並有一定之目的及獨立之財產，足徵被告為設有代表之非法人團體，揆諸前揭說明，被告自有當事人能力。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時原請求聲明被告應給付其新臺幣（下同）1,089,200 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，嗣於民國108 年3 月12日具狀追加假執行之聲請，並變更請求金額為469,897 元。經核原告上開縮減請求之金額及追加假執行聲明部分，均屬縮減及減縮應受判決事項之聲明，且與原先聲明為同一基礎事實，均與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告與訴外人東展營造有限公司共同向被告承包大埤鄉松竹村箔雁岸天聖宮新建工程（下稱系爭工程），並於105 年7月14日與被告簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），約定工程款項分為12期給付。系爭工程已完工並經被告驗收完畢，惟原告向被告請求尚未給付之第9 至12期工程款，被告僅給付部分工程款，尚有1,089,200 元之工程款未給付。嗣兩造於107 年7 月31日達成協議，就被告認為有問題部分提出相關解決方案（下稱系爭協議書），兩造於107 年8 月25日即依系爭協議書進行清點及驗收，經清點後相關扣款金額共為619,303 元，而扣除上開應扣減之款項後，原告仍得向被告請求469,897 元工程款。又東展營造有限公司已將其得請領系爭工程之工程款債權全數轉讓予原告且已通知被告等語。並聲明：被告應給付原告469,897 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈系爭工程既經兩造協議，並經清點數量且以合約單價予以扣
減，而訴外人即被告之總幹事李歸衡知悉兩造間之上開協議，並陪同被告主委、常監就原告於民事準備書一狀所提出之「附表一」後附之估價單核對現場數量並測量點收，該估價料單上所載即為當時點收數量。
⒉現代地政不動產估價師聯合事務所所製作之鑑定報告書（下
稱鑑定報告書）及補充鑑定報告書（下稱補充鑑定報告書）顯有未當之處：
⑴鑑定報告書第40頁評估單價部分，以施工總數除以材積數量
計算每材平均單價之計算方式，尚屬合理，惟施工總價之計算，應扣除木雕安裝費用126,500 元，蓋每材積平均單價，應以材料價額計算，是系爭工程之每材積平均單價應為488元，而非520 元。
⑵依系爭工程契約所載工程材料耗損為百分之1 ，系爭工程即
有38.389材之耗損量，鑑定單位未扣除此部分之數量，亦有不當。
⑶依鑑定報告第49頁所檢附之原告現場施工圖與第46頁所檢附
之施工設計圖互核，雙龍柱及花鳥柱之高度明顯不同，由原本施工設計圖所載雙龍柱之9.4 台尺增高為105 台寸；花鳥柱由8.6 台尺增高為98台寸，此部分鑑定單位未記載當天所量正確尺寸。而補充鑑定報告書亦僅補充說明原告當場表示實際施作總材積有大於委託之總材積，則此是否表示鑑定單位亦承認原告所述意見，未見鑑定單位表示意見。
⑷木雕項目中之雙龍柱、花鳥柱部分，若高度不同計算出來使
用材數定會有所不同，故補充鑑定報告書認爭點差異僅為直徑寬度，顯有不當。
⑸依鑑定報告書所載，就防腐措施部分係認定有施作，惟嗣後
所出具之補充鑑定報告書卻又改稱無法依肉眼判定，需請原告提示施作證明云云，前後顯有矛盾，且此部分並不在原告請求補充說明範圍內，應以鑑定報告書所載為準。
⒊另因系爭工程之主結構建物有變更，致被告原先設計之木雕
、神龕、及八卦結網尺寸及數量上有變更，因此雙方決議以現場實際施作材數點交，差額部分由原告以現金補足，有系爭協議書可證，而依鑑定報告書第49頁原告實際施工圖說「小港屏堵4 座」、「中宮後桌屏堵2 座」、「中宮前桌屏堵
2 座」、「單龍柱」、「通巷屏堵2 座」、「中宮通巷倒貼堵」等均為原告多施作之數量，被告捨此不論，顯係與系爭協議書之記載不符。此部分請求再送鑑定單位補充鑑定，此部分是否為原告多施作之數量？若是，多施作之數量為何？
二、被告則以：
㈠、被告於105 年7 月14日就系爭工程與原告及東展營造有限公司簽訂系爭工程契約，因系爭工程有部分工程未施作或有瑕疵，經與原告於107 年7 月31日有達成協議，原告同意被告減少價金，但就減少價金之金額部分無法達成合意。
㈡、被告請求減少價金之項目及金額為：⒈系爭工程有關廟門及其上彩繪之部分均非由原告所施作，而
廟門部分之單價為400,800 元、廟門門神彩繪部分之金額為18萬元、正面三拱網目宮扁彩繪部分之金額為19,980元，均應予扣除。
⒉系爭工程關於木雕、神龕、八卦結網、防腐措施項目部分，
應依補充鑑定報告書所為之鑑定，共減少240,898 元之報酬，應予扣除。
㈢、原告於108 年3 月11日「民事準備書一狀」附呈之「附表一」為原告單方所製作之文書，而「附表一」所含之「估價單」，並非系爭工程契約所附之工程估價單。
㈣、依系爭協議書之記載：「神龕部分不足部分雙方會勘後金額退回廟方由廟方自行處理」等語，並無載明以材數為計算基準。足證，兩造間未曾決議以現場材數點交。
㈤、又兩造驗收項目並無包含「木雕工程」及「防腐項目」，足證，兩造就「木雕工程」及「防腐項目」部分，並無原告所稱：「系爭工程既經兩造協議，並經清點數量且以合約單價予以扣減」之情。原告就此有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應負舉證之責任。
㈥、原告主張曾施作噴防腐工程，惟觀諸補充鑑定報告書之說明：「依原告表示有施作，惟現場無法依肉眼判定，需原告提示施作證明」等語，堪認原告確實未為防腐施作，倘原告仍有爭執，自應由原告對於有防腐施作乙事負舉證責任。
㈦、系爭工程之「中港、小港：天花板」等工程係由原告轉包「李歸衡」施作，然對照鑑定報告書第13頁「勘察結論」欄、第41頁項目6 可知，其施作該工程偷工減料「22.2」、「7.
2 」、「2.2 」材積（按即將原設計5 分板改為3 分板），更擅自將原設計材料「越南檜木」更改為「樟木」，企圖魚目混珠，倘原告因「李歸衡」之不完全給付而受有損害，其亦有被訴追賠償之可能，從而，「李歸衡」與原告之間利害關係一致，所為證述顯有偏頗之虞，可知其證述之憑信性甚低，因此實無傳喚之必要。
㈧、依系爭工程契約所附關於木雕之估價單上記載「木雕安裝」項目右側載明需安裝木雕之積材為3838.9，足證安裝費用係以積材數量多寡為計算標準，是實際施作木雕材積既有短少，安裝費用亦應一併減少，從而，鑑定單位計算施工總價時未扣除安裝費用亦屬合理。又依民法第490 條第2 項之規定，施作所需之材料本為系爭工程總價之一部，縱然有部分材料耗損亦同，故原告主張應扣除百分之1 耗損量云云，亦無足取。
㈨、又被告廟宇之主結構從未變更，此情業據負責被告廟宇設計之「信宏建築師事務所」建築師陳信宏確認在案。再佐以系爭工程契約第9 條第3 項規定：「乙方（即原告）未經甲方（即被告）核可，不得擅自增減或變更工程」，旨在為期慎重，避免日後爭議。從而，縱認原告確有多施作之事實（被告否認），惟原告並未提出經被告「核可」增加工程之事證，所述已與客觀事實不符；況兩造於工程契約業已明確約定各項目之規格、數量及材積，則原告未依約定項目及尺寸施作，所為給付本屬瑕疵而不符債之本旨，被告依法本得請求原告拆除再依契約之約定完成工作，殊難想像得將多餘之材數流用至短缺項目，益見原告所辯徒滋糾紛，實屬無據；再參諸臺灣高等法院103 年度上字第779 號民事判決理由，倘原告有超出契約外之施作，亦屬「強迫得利」，並難認有增益被告財產利益可言，依此見解，益證原告不得對被告另為請求。
㈩、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠、被告於105 年7 月14日就系爭工程與原告及東展營造有限公司簽訂系爭工程契約，由原告及東展營造有限公司承攬系爭工程，而東展營造有限公司已於107 年9 月26日將系爭工程得請領之工程款債權讓與原告。
㈡、因系爭工程有部分工程未施作或有瑕疵，經兩造於107 年7月31日有達成協議，原告同意被告減少價金。
㈢、兩造對於系爭工程有關廟門及其上彩繪、正面三拱網目宮扁彩繪部分，已協議應分別減少價金之金額為400,800 元、18萬元、19,980元。
㈣、系爭工程原告已完工，原告向被告請領第9 至12期工程款，被告已給付原告部分工程款項，尚有1,089,200 元之工程尾款未給付予原告。
㈤、本件兩造就系爭工程是否應減少價金，係針對木雕、神龕、八卦結網、防腐措施項目部分有所爭執。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，在於兩造間就系爭工程契約是否曾決議以現場材數點交？被告得請求減少價金之項目、金額為何？原告得向被告請求之工程款金額為何？
㈠、原告主張系爭工程之主結構建物有變更，致被告原先設計之木雕、神龕及八卦結網尺寸及數量上有變更，因此兩造決議以現場實際施作材數點交，差額部分由原告以現金補足，而於107 年8 月25日進行清點及驗收，經清點後相關扣款如原告民事準備書一狀所附之「附表一」所示云云，然觀諸系爭協議書之記載，並無現場實際施作材數點交，差額部分由原告以現金補足之記載，而關於神龕工程部分亦僅記載為神龕部分不足部分，兩造會勘後金額退回被告，由被告自行處理等語，有系爭協議書在卷可稽。況就兩造本件爭執之「木雕」、「神龕」、「八卦結網」項目之工程，原告並未提出經被告主委簽名確認之工程驗收單，何來兩造曾決議以現場材數點交？於107 年8 月25日進行清點及驗收？該「附表一」所列之相關扣款金額，亦無被告之簽名確認，而該「附表一」後附之估價單上亦無被告簽名，是原告上開主張，自無可採。至原告請求傳喚被告之總幹事李歸衡作證，證明被告上開「附表一」後附之估價單核對現場數量並測量點收云云，然本院觀諸該「附表一」及後附之估價單上均未有被告主委之簽名，認無傳喚李歸衡到院作證之必要，併予敘明。
㈡、原告再主張其在施作系爭工程時因設計與現場不符，經被告要求才多施作「小港屏堵4 座」、「中宮後桌屏堵2 座」、「中宮前桌屏堵2 座」、「單龍柱」、「通巷屏堵2 座」、「中宮通巷倒貼堵」等，此部分應再送補充鑑定云云，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，依系爭工程契約第9 條第
1 項約定「甲方（即被告）對於本工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方（即原告）不得異議，對於增減數量，雙方應參考本合約定單價計算，增減工程價款。惟如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價再行施作。」，則系爭工程如有增加數量，兩造應參照系爭工程契約所訂單價計算增加工程價款，惟原告本件起訴係主張依系爭工程契約請求被告給付第9 至12期尚未給付之剩餘工程款，並未包括上開增加工程之工程款，是被告是否有要求原告增加系爭工程數量，即非無疑。
㈢、原告雖主張依系爭工程契約第34條約定「本合約依照現場尺寸為準，配合現場施工，以合約估計單為準。」，則原告上開多施作部分被告亦應給付其工程款云云，然依系爭契約書第9 條第3 項約定「乙方（即原告）未經甲方（即被告）核可，不得擅自增減或變更工程。」，而被告否認有要求原告增加施作系爭工程數量，原告自應就被告有要求其增加系爭工程數量乙事負舉證責任。原告雖再主張包商蓋廟不可能沒有經過被告同意多做那麼多活云云，惟原告僅空言泛稱，尚難憑採。況兩造就系爭工程之部分施作項目、數量有所爭議，乃於107 年7 月31日共同協議，如被告確實有要求原告多施作系爭工程數量，原告何以未在該次協議提出，且就神龕工程部分僅協議為神龕部分不足部分兩造會勘後金額退回廟方，由廟方自行處理，有系爭協議書附卷可參，是原告上開所辯既未舉證以實其說，自無從憑信，亦無再送補充鑑定原告有無多施作之數量之必要，併予敘明。
㈣、減少價金部分：⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前條第1 項所定期間內修補瑕疵，或依前條第
3 項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493 條第1 項、第494 條分別定有明文。⒉被告辯稱系爭工程雖已完工，然系爭工程有關廟門及其上彩
繪之部分均非由原告所施作，而廟門部分之單價為400,800元、廟門門神彩繪部分之金額為18萬元、正面三拱網目宮扁彩繪部分之金額為19,980元，均應予扣除等語，為原告所不爭執，則就此部分被告抗辯其就系爭工程之工程款得請求減少價金為600,780 元，為有理由。
⒊被告辯稱系爭工程關於木雕、神龕、八卦結網、防腐措施項
目部分，應依補充鑑定報告書所為之鑑定，共減少240,898元之報酬，應予扣除云云，經查：
⑴兩造就系爭工程是否應減少價金，係針對木雕、神龕、八卦
結網、防腐措施項目部分有所爭執，為兩造所不爭執，經現代地政不動產估價師聯合事務所鑑定結果認為木雕、神龕、八卦結網項目部分，被告所施作之尺寸較原設計尺寸有所減少，被告得主張之減少價金金額為365,674 元，而防腐措施部分鑑定結果認為原告有做防腐措施，被告不得主張減少價金，有鑑定報告書置於卷外可參。
⑵原告以鑑定報告書有明顯之瑕疵，請求再送補充鑑定，本院
依其聲請再送補充鑑定，經鑑定單位以補充鑑定報告書，被告就系爭工程得主張減少之價金為240,898 元，亦有該補充鑑定報告書在卷可考。
⑶原告主張計算施工總價應扣除木雕安裝費用，是每材積平均
單價應為488 元，而非鑑定報告書所計算之520 元。又依系爭工程契約所載工程材料耗損為百分之1 亦應扣除，而鑑定單位為扣除此部分數量云云，惟觀諸系爭工程契約所附關於木雕之估價單上記載「木雕安裝」項目右側載明系爭工程之安裝木雕之積材為3838.9，顯見安裝費用係以積材數量多寡為計算標準，實際施作木雕材積倘若有短少，安裝費用亦應一併減少，則鑑定單位計算施工總價時未扣除安裝費用尚屬合理。又約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條第2 項定有明文，則工程材料暨其損耗亦應包含為系爭工程總價之一部，故鑑定單位計算每材積平均單價時，其施工總價包含木雕安裝費用及工程耗損，未有不當，原告上開主張，洵無可採。
⑷原告主張鑑定報告書就防腐措施部分係認定原告有施作，而
於補充鑑定報告書改認定無法依肉眼判定，需請原告提出證明，前後顯有矛盾等語，經查，補充鑑定報告書就防腐措施部分改認定無法依肉眼判定部分，並未有補充說明，則補充鑑定報告書此部分之認定，顯有未當。佐以原告提出系爭工程所使用之護木漆，已有防腐之特性，有該護木漆桶之照片在卷可參，顯見原告就系爭工程契約之油漆彩繪工程中神龕、結莽木雕部分，已為噴防腐措施，則被告抗辯應依補充鑑定意見書之認定列防腐措施項目減少價金41,000元云云，委不可採。
⑸至於原告就補充鑑定報告書中木雕項目中雙龍柱、花鳥柱部
分，認定差異僅為圓柱直徑寬度原設計尺寸為40公分及26公分，與實際施工尺寸36公分及22公分之減少瑕疵，顯有不當，主張其實際施作之高度分別為315 公分、294 公分，而因高度不同所計算出使用材數亦會有所不同云云，然原告就此部分未舉證以實其說，僅空言泛稱施作高度高於原設計尺寸，尚難憑採。且依系爭工程合約第10條第1 項約定系爭工程之圖說、施工說明書及合約有關附件等，原告應切實遵照辦理，若有施工圖樣交代不清或未列入圖說而係施工範圍內之一般習慣性工作或為完成整體工程所必須之工作，原告仍應完成，且不得請求追加工程款等語，則原告主張其施作雙龍柱、花鳥柱部分有增加高度，苟原告施作確實應增加該高度，則原告未依圖說施作之原因究係是否為完成整體工程所必須之工作或依被告之指示施作，亦未見原告提出任何證據資料證明，亦難為有利原告之認定。
⑹從而，兩造已就原告因施工瑕疵或未完成工程應減少價金達
成協議，為兩造所不爭執，並有系爭協議書在卷可稽，則被告就木雕、神龕、八卦結網項目部分請求減少報酬199,898元（計算式：240,898 元－41,000元＝199,898 元），即屬有據。
㈤、綜上所述，被告就系爭工程尚有1,089,200 元之工程款未給付予原告，為兩造所不爭執，先扣除兩造不爭執應扣除之廟門部分金額400,800 元、廟門門神彩繪部分金額18萬元、正面三拱網目宮扁彩繪部分金額19,980元，再扣除系爭工程有前述瑕疵應扣減報酬199,898 元，則被告尚應給付原告工程款為288,522 元。
㈥、按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第
505 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查系爭工程已完工，被告已給付原告工程款，僅部分之工程款1,089,200 元尚未給付予原告，為兩造所不爭執，則原告請求支付命令送達被告之翌日即107 年11月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依據承攬契約及債權讓與契約之法律關係，請求被告給付288,522 元，及自107 年11月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。超過上開金額之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 程尹鈴