臺灣雲林地方法院民事判決 107年度建字第5號原 告即反訴被告 黃文科訴訟代理人 吳昆浦律師被 告即反訴原告 周俊宏訴訟代理人 姚亞儒律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾柒萬玖仟捌佰壹拾參元，及自民國一○八年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之二，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣參拾柒萬玖仟捌佰壹拾參元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95年度台上字第1558號裁定意旨參照）。
查本件被告提起反訴與原告提起之本訴，均係基於兩造於民國104 年9 月16日就「周俊宏住宅增建工程（斗六市○○路○○○ 號等二戶）」（下稱系爭工程）所簽訂之工程承辦合約書（下稱系爭工程合約）而生，兩造本訴或反訴訴訟標的之法律關係發生之原因相同，訴訟資料共通，可互為利用，合併審理有助於一次性解決紛爭。是被告提起本件反訴，經核於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款分別定有明文。㈠原告提起本件訴訟時原請求被告應給付其新臺幣（下同）1,417,606 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於
107 年6 月27日言詞辯論期日當庭將上開請求金額變更請求為1,096,308 元，核為聲明之減縮，揆諸前揭規定，應屬合法，合先敘明。㈡反訴原告即被告提起本件反訴時原請求反訴被告即原告應給付1,819,570 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於107 年
7 月5 日具狀將上開請求金額變更請求為1,739,920 元；嗣再於108 年7 月10日當庭將利息部分減縮改自答辯㈣狀送達反訴被告翌日即108 年7 月6 日起算，核為聲明之減縮，揆諸前揭規定，應屬合法，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於104 年9 月16日簽訂系爭工程合約，由原告承攬系爭
工程，約定工程總價6,945,500 元，施工期限自104 年9 月16日起至105 年4 月16日止，原告於簽約當日已預付訂金50萬元交由被告收受，而剩餘之6,445,500 元之工程款，依系爭合約書第13條約定，分7 期給付，因被告已就第1 至4 期工程施作完畢，被告就系爭工程已支付原告561 萬元。至於系爭工程第5 期工程內部粉刷部分，原告有施作水泥粉刷、浴廁水泥防水工程；第6 期外部粉刷部分，原告有施作水泥粉刷、防水及貼磁磚（外牆二丁掛）工程；第7 期工程部分，原告全部未施作，而未施作部分已有追減系爭工程項目金額，該部分工程款即未再向被告請求。然因被告有就系爭工程追加工程項目（下稱系爭追加工程），系爭追加工程款合計為1,096,308 元，為兩造所不爭執，而系爭追加工程原告已施工完畢，惟被告尚未支付系爭追加工程款，經原告催討，並以存證信函催告被告給付系爭追加工程款，被告均置之不理，為此提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠被告應給付原告1,096,308 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告施作系爭工程並未遲延，其過失責任在於被告，被告應負舉證責任。
⒉系爭工程被告已支付原告之工程款為561 萬元，至於被告主
張其已支付泥作師傅請款預支20萬元、水電師傅請款預支30萬元部分，原告並不清楚。而系爭工程有追減工程項目為氣密窗、門、花崗石、壁磚、磁磚及油漆工程。因在系爭工程結構快要完成時，被告要求自行發包，是追減工程之工程款為1,334,987元。
⒊被告所為終止契約之意思表示僅發生一部終止的效力，因為部分工程業主要求自行發包。
⒋本件工程包括拆除工程，拆除工程部分費用已經30幾萬元，
但鑑定報告只認列51,000元，顯不合理，另鋼筋部分有39.5噸，但鑑定報告只認列26.7噸，也與實際情況有出入，再者，鑑定報告所列3500PSI 只認列185 ，但伊實際施作數量是
230 ；還有裝修工程第15、16、17部分不在系爭工程範圍內，只有門窗工程正確，另機電工程即水電工程部分一般占總工程百分之十，但鑑定報告就這部分就認列了937,270 元，與一般工程不符。原告未施工完成部分價值應為1,334,987元。
二、被告則以：㈠被告尚未支付原告系爭追加工程款1,096,308 元，惟因原告
未完成系爭工程全部，依系爭工程合約第9 條之約定，被告得向原告請求逾期違約金2,583,912 元。被告自得行使抵銷權，則原告請求被告應給付其系爭追加工程款1,096,308 元，自無理由。
㈡關於逾期違約金之計算方式，說明如下：
⒈依系爭工程合約第9 條約定原告需在200 天工作天內完成系
爭工程，工期如逾期每天罰款工程總價千分之一及系爭工程之收付款明細載明系爭工程施工期限自104 年9 月16日起至
105 年4 月16日止，則系爭工程自104 年9 月16日起算，若未於200 個工作天內施作完成，每日按總價千分之一計算違約金之金額為6,946 元（計算式：6,945,500 元×1/1000＝6,946 元，元以下四捨五入）。
⒉系爭工程自104 年9 月16日起算200 個工作天，因該工作天
應扣除降大雨日、周休二日及國定假日，經參互比對行政院人事行政局發佈104 年、105 年政府行政機關辦公日曆表及雲林氣象站104 年、105 年逐日雨量資料後，原告應於105年7 月6 日完成系爭工程全部，惟原告未於該日完工，且被告已另行雇工接續完成系爭工程尚未完成部分，則依系爭工程合約第9 條約定核算，自105 年7 月7 日起算至被告以斗六鎮北郵局142 號存證信函向原告催告之日止（即106 年7月13日），共計372 天之逾期違約金為2,583,912 元（計算式：6,946 元×372 日＝2,583,912 元）。
⒊原告雖主張其施作系爭工程並未遲延，其過失責任在於被告
云云，惟依最高法院106 年度臺上字第287 號判決意旨，應由原告就系爭工程遲延工期情事係因不可歸責於己之事由所致，負舉證責任。
㈢系爭工程經臺灣省土木技師公會鑑定結果，原告施作完成部
分之工作物價值為4,133,879 元，倘欲施作至完工，尚需支付之工程費用為2,811,621 元，有鑑定報告在卷可佐，而被告已支付原告工程款項611 萬元，以此計算，則被告已溢付工程款項1,976,121 元，被告自得以其得向原告請求返還之溢付工程款與原告本件請求給付追加工程款主張抵銷。
㈣原告既自承系爭工程第7 期工程全部未施作，則依系爭工程
合約第8 條約定，系爭工程之第7 期尾款應於系爭工程全部完成時請領，足徵系爭追加工程款之請款條件應為第7 期系爭工程完成時連同該工程尾款一併給付。是以原告於未完成系爭工程第7 期工程前，即向被告請領系爭追加工程款，因未符合上開請款條件，被告自得拒絕給付，然原告卻利用任意請款方式，宣稱因請領不到系爭追加工程款，致不願意繼續進場完成系爭工程之主張，有違合約精神。
並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告對反訴被告有溢領工程款之不當得利及逾期違約金等債權合計4,560,033 元，而反訴被告依法請求系爭追加工程款1,096,308 元，既已因反訴原告行使抵銷權而消滅後，為此，反訴原告依系爭工程合約及民法第17
9 條規定，請求反訴被告應給付反訴原告1,739,920 元等語。
並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,739,920 元，及自答辯㈣狀送達反訴被告翌日即108 年7 月6 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。㈢反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：鑑定報告與實際情況並不符合，反訴被告就系爭工程未施作完成部分價值應為1,334,987 元。系爭工程有部分因業主要求自行發包，反訴原告縱為終止契約之意思表示，亦僅發生一部終止之效力等語，資為抗辯。
並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
參、本、反訴兩造不爭執之事實：
一、兩造於104 年9 月16日簽訂系爭工程合約，約定由原告承攬系爭工程，工程總價為6,945,500 元。
二、系爭工程合約第13條約定：「付款辦法：甲方（按即被告）請預付訂金新台幣伍拾萬元整工程款，請款後7 日內付款，每期付款若超過付款期限，乙方（按即原告）可要求立即停工，待工程期款付清再進場施工。一、本工程基礎地坪一樓頂版灌漿完成請領總價百分之十五工程款。二、二樓頂版灌漿完成請領總價百分之十五工程款。三、三樓頂版灌漿完成請領總價百分之二十工程款。四、四樓頂版灌漿完成請領總價百分之二十工程款。五、內部粉刷完成請領總價百分之十五工程款。六、外部粉刷完成請領總價百分之十五工程款。
七、衛浴鋁窗安裝完成所承包工程全部完成請領尾款。」。
三、依系爭工程收付款明細之記載，系爭工程施工期限自104 年
9 月16日起至105 年4 月16日，共計7 個月內完工。被告於
104 年9 月16日支付預付訂金50萬元予原告；第1 期工程款金額966,000 元，被告於104 年12月2 日支付予原告；第2期工程款金額966,000 元，被告於105 年1 月12日支付予原告；第3 期工程款金額1,289,000 元，被告於105 年1 月23日先支付789,000 元予原告，再於105 年5 月5 日支付50萬元予原告；第4 期工程款金額1,289,000 元，被告於105 年
7 月18日先支付100 萬元予原告，再於105 年7 月27日支付289,000 元予原告；第5 期工程款金額966,000 元，原告於
105 年11月1 日以請款單向被告請領第5 期工程款966,000元，被告於106 年1 月18日支付60萬元予原告，其餘部分尚未支付；第6 期工程款金額644,000 元，被告並未支付。第
7 期工程款金額325,500 元，被告並未支付（見本院卷一第111頁）。
四、系爭工程合約第9 條約定：「乙方（按即原告）於開工後七日內需進場施工，並於200 天工作天，完成所有工程施工，工期如逾期每天罰款工程總價千分之一。」。
五、原告於106 年7 月3 日以虎尾圓環郵局第57號存證信函通知被告同棟經營動物醫院修繕部分（即系爭追加工程）未在合約內容，依實做實算費用請款，原告於106 年5 月9 日送請款單，被告遲遲未付款，為此催告被告於函到後7 日內給付追加工程款。
六、被告於106 年7 月13日以斗六鎮北郵局第142 號存證信函催告原告應於收受該信函後10日內重新進場施作系爭工程，並於1 個月內完成系爭工程，否則視同原告違約並放棄一切權利。
七、系爭追加工程項目為：㈠4 樓追加興建梯間；㈡原有房屋內水電管路打鑿重新拉管線；㈢原有房屋2 、3 樓隔間打掉以後重新砌磚粉刷；㈣一樓後方圍牆施作；㈤原有房屋開門窗打鑿施作（在巷子旁邊總共開10扇窗），本來是有8 扇窗戶，8 扇窗戶加大，後來有加開2 扇窗；㈥原有房屋4 樓地板把ＰＵ打掉，重新鋪鋼筋灌漿10公分；㈦房屋開窗及貼磁磚所需之鷹架。系爭追加工程款項兩造同意以1,096,308 元計算，原告就系爭追加工程已經施作完成，被告迄今並未給付追加工程款予原告。
肆、得心證之理由：本、反訴兩造所爭執之處，在於㈠原告請求被告給付系爭追加工程款1,096,308 元，是否因被告主張原告有溢領工程款1,976,121 元及得請求原告賠償逾期違約金2,583,912 元之債權與原告系爭追加工程款債權抵銷而消滅？㈡反訴原告依系爭工程合約及民法第179 條規定請求反訴被告給付反訴原告1,739,920 元，有無理由？茲分述如下：
一、本訴部分：㈠原告主張兩造於104 年9 月16日簽訂系爭工程合約，約定由
原告承攬系爭工程，工程總價為6,945,500 元，施工期限自
104 年9 月16日起至105 年4 月16日止，嗣於系爭工程進行中，被告請求追加工程，如⑴4 樓追加興建梯間，⑵原有房屋內水電管路打鑿重新拉管線，⑶原有房屋2 、3 樓隔間打掉以後重新砌磚粉刷，⑷一樓後方圍牆施作，⑸原有房屋開門窗打鑿施作（在巷子旁邊總共開10扇窗），本來是有8 扇窗戶，8 扇窗戶加大，後來有加開2 扇窗，⑹原有房屋4 樓地板把ＰＵ打掉，重新鋪鋼筋灌漿10公分，⑺房屋開窗及貼磁磚所需之鷹架等工程項目，系爭追加工程款並經兩造合意以1,096,308 元計算，原告就追加工程部分已施作完成，被告竟拒絕給付追加工程款，為此，請求被告給付追加工程款等語，為被告所否認，並以：原告施作之系爭工程延宕，原告雖曾向被告請求給付追加工程款，但因原告施作系爭工程延宕，被告表示必須在系爭工程第5 期工程完成或請領尾款時再就追加工程部分付款等語，資為抗辯。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。次按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條亦有明文規定。經查，原告主張系爭追加工程部分原告已經施作完成，系爭追加工程款金額為1,096,308 元，經原告於
106 年5 月9 日以請款單向被告請款，詎被告遲遲未付款，嗣經原告於106 年7 月3 日以存證信函催告被告給付追加工程款，被告仍拒絕給付等情，業據原告提出存證信函1 份為證，復為被告所不爭執，自堪信為真正。次查，兩造就系爭追加工程部分並未簽訂書面契約，而係以口頭約定，為兩造所不爭執，原告既已就系爭追加工程部分施作完成，且兩造並無特約約定追加工程款需俟尾款給付時一併給付，則原告依民法第505 條第1 項規定，於工程完成時請求被告給付追加工程款1,096,308 元，於法自屬有據。
㈢被告雖辯稱：原告領款單上註記追加減部分於尾款決算等語
，足認原告同意就追加工程部分於尾款決算等語，惟為原告所否認，並以：追加減部分指的是系爭工程之追加減項目，不包括系爭追加工程等語，經查，原告主張系爭追加工程係被告於105 年1 月間表示要追加，被告則辯稱：簽訂系爭工程合約前就有講到追加工程部分，但追加工程不在繪圖範圍內，只是口頭說而已，追加工程是內部修改，就是內部結構重新整理等語（見本院卷二第147 、148 頁），經參酌證人王松詮到庭證稱：「我本來是做原告簽約部分的工程，後來被告說要追加的也幫他做。」「（問：被告是何時追加的？）我不知道。」「（問：原告何時請你處理追加工程部分？）做了差不多3 分之2 的時候，原告說被告說後面的部分（追加工程）也要一起做，實做實算。」等語（見本院卷二第
151 、152 頁）。顯見兩造簽訂系爭工程合約時，並未就系爭追加工程之內容、金額及付款條件進行磋商、討論及確認。被告所提出之領款單，係針對系爭工程之分期款項所列之領款單，此由領款單上有訂金、第一期至第六期等欄位之記載即可明瞭，而系爭追加工程既未經兩造簽訂書面契約，顯見應係系爭工程施作過程中所追加之工程，則原告於領款單上所附註：追加減部分於尾款決算等語當時，是否可能針對尚未確定承攬之系爭追加工程約定工程款項於尾款決算，實有可疑。況系爭追加工程款金額高達1,096,308 元，已達系爭工程總價近六分之一，而系爭工程之分期款項少則30餘萬元，多則120 餘萬元，兩造就系爭工程之分期款項已約定分期於該期工程完成時給付，則原告豈有可能於系爭追加工程完成，且施作金額已高達百萬元以上之情況下，同意暫不請求給付工程款，而同意於尾款時一併決算？凡此種種均與常情有違。此外，被告並未舉證證明兩造確有合意就系爭追加工程款於尾款時決算再給付之事實，則被告上開辯解，要難遽予採信。
㈣被告主張以其得請求原告賠償逾期違約金之債權與原告本件
工程款債權抵銷，有無理由？⒈兩造於104 年9 月16日簽訂系爭工程合約，約定由原告承攬
系爭工程，工程款除訂金50萬元外，其餘依照工程進度按比例，分成七期給付。被告於104 年9 月16日支付訂金50萬元予原告；於104 年12月2 日支付第1 期工程款966,000 元予原告；再於105 年1 月12日支付第2 期工程款966,000 元予原告；第3 期工程款1,289,000 元，被告於105 年1 月23日先支付789,000 元予原告，再於105 年5 月5 日支付50萬元予原告；第4 期工程款1,289,000 元，被告於105 年7 月18日先支付100 萬元予原告，再於105 年7 月27日支付289,00
0 元予原告；第5 期工程款966,000 元，原告於105年11月
1 日以請款單向被告請領第5 期工程款966,000 元，被告於
106 年1 月18日支付60萬元予原告，其餘部分尚未支付；第
6 期工程款金額644,000 元，被告並未支付。第7 期工程款金額325,500 元，被告並未支付，為兩造所不爭執，堪認被告已給付561 萬元之工程款項予原告。
⒉被告雖辯稱：迄今已給付611 萬元之工程款項，其中561 萬
元是付給原告，20萬元是付給泥作師傅，30萬元是付給水電師傅等語，惟為原告所否認。經查，按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309 條定有明文。查本件被告曾分別給付20萬元、30萬元款項予泥作師傅、水電師傅，業據證人王松詮即泥作師傅、黃水根即水電師傅到庭證述屬實，然證人王松詮、黃水根均證述上開20萬元、30萬元並未交給原告，且屬於系爭追加工程之款項，並非系爭工程之工程款項，況且證人王松詮、黃水根並非系爭工程款之債權人或其他有受領權人，縱認其等確有受領被告所給付之上開款項，在原告未實際受領該款項前，要難認已生清償效力。是被告辯稱：實際已給付原告之系爭工程款項金額為611 萬元，顯與事實不符，自不足採。
⒊按系爭工程合約第13條約定：「付款辦法：甲方（按即被告
）請預付訂金新台幣伍拾萬元整工程款，請款後7 日內付款，每期付款若超過付款期限，乙方（按即原告）可要求立即停工，待工程期款付清再進場施工。」有工程承辦合約書在卷可佐。經查，原告於105 年7 月15日向被告請領第4 期工程款1,289,000 元，被告於105 年7 月18日先支付100 萬元予原告，再於105 年7 月27日支付289,000 元予原告；原告嗣於105 年11月1 日向被告請領第5 期工程款966,000 元，原告於105 年11月1 日，被告於106 年1 月18日支付60萬元予原告，其餘部分尚未支付，足認被告有超過期限未付款之情形，原告依約本得停工，待工程期款付清再進場施工。
⒋就系爭追加工程部分，原告前於106 年7 月3 日以存證信函
通知被告系爭追加工程未在合約內容，依實做實算費用請款，原告於106 年5 月9 日送請款單，被告遲遲未付款，催告被告於函到後7 日內給付追加工程款，有存證信函1 紙在卷可佐；而被告收受上開存證信函後，並未給付追加工程款，而於106 年7 月13日則以存證信函催告原告應於收受該信函後10日內重新進場施作系爭工程，並於1 個月內完成系爭工程，否則視同原告違約並放棄一切權利，有存證信函1 份在卷可憑，堪認原告於系爭追加工程施作完成後，請求被告給付系爭追加工程款，被告則拒絕給付追加工程款。
⒌查系爭追加工程，原告主張係被告於105 年1 月左右表示要
追加工程，被告則表示系爭工程施工前就有口頭講過，追加工程是內部結構重新整理等語，然參酌證人王松詮到庭證述：在系爭工程做了3 分之2 的時候，原告說被告說後面的部分（追加工程）也要一起做，實做實算等語（見本院卷二第
152 頁），另證人黃水根到庭證稱：本來做的時候說只有房屋後方的增建而已，後來被告追加了一堆等語（見本院卷二第157 頁），顯見系爭追加工程應係被告於系爭工程施作期間，要求原告施作系爭追加工程。系爭追加工程既係於系爭工程施作期間追加，且與系爭工程同時進行，並由系爭工程原來之施工人員施作，則系爭工程合約有關雙方之權利義務之規範，於系爭追加工程自應予適用。又兩造所簽訂系爭工程合約第13條約定，請款後7 日內付款，每期付款若超過付款期限，原告可要求立即停工，待工程期款付清再進場施工，已如前述，查原告已完成系爭追加工程，被告於原告請款後，迄今尚未給付原告系爭追加工程款1,096,308 元，為兩造所不爭執，則原告因被告拒絕給付追加工程款，拒絕進場施工，尚非無據。
⒍被告雖主張：系爭工程兩造於104 年9 月16日簽訂系爭合約
，約定原告於開工後7 日內需進場施工，並於200 個工作天，完成所有工程施工，工期如逾期每天罰款工程總價千分之一，因該工作天應扣除降大雨日、周休二日及國定假日，經比對行政院人事行政局發佈104 年、105 年政府行政機關辦公日曆表及雲林氣象站104 年、105 年逐日雨量資料後，原告應於105 年7 月6 日完成系爭工程全部，惟原告未於該日完工，且被告已另行雇工接續完成系爭工程尚未完成部分，則依系爭工程合約第9 條約定核算，原告應給付被告自105年7 月7 日起算至被告以存證信函向原告催告之日止（即
106 年7 月13日），共計372 天之逾期違約金為2,583,912元等語，惟為原告所否認，並以：因為被告無法配合施工進度，工程施作期間，因被告動物醫院仍繼續經營，營業設備機台及動物鐵籠都未清空，工人進場施工一、兩天，被告就說不能施工等語，資為抗辯。
⒎查系爭工程合約第9 條約定：「乙方（按即原告）於開工後
七日內需進場施工，並於200 天工作天，完成所有工程施工，工期如逾期每天罰款工程總價千分之一。」固有系爭工程合約1 份在卷可稽。
⒏惟按民法第230 條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未
為給付者，債務人不負遲延責任。是如有不可歸責於原告之事由致延宕施工期，自應由前開工作天中扣除，始符法律規定自明。經查，原告主張被告於施工期間，無法配合施工進度，因被告動物醫院仍繼續經營，營業設備機台及動物鐵籠都未清空，工人進場施工一、兩天，被告就說不能施工等語，核與證人王松根即系爭工程之泥作師傅到庭證述：「（問：系爭工程有沒有要被告配合的地方，被告有無配合？）有，我們在做工程的時候，被告的動物醫院還在營業，我們東西搬來搬去，搬上搬下搬了十幾次，我感覺拖了工程的時間快要一年。」等語（見本院卷二第155 頁），及證人黃水根即系爭工程之水電師傅到庭證述：「（問：你認為系爭工程有無延宕？）有，因為業主的東西沒有搬走…」「（問：你退場時，在276 號後方工程所有的排水、冷熱水管、配電、水塔、開關、插座，你總共完成幾項？還有幾項沒有完成？請證人分樓層陳述。）因為狗在那邊，所以沒辦法做…」等語（見本院卷二第159 頁）大致相符，堪認系爭工程施工延宕之原因乃係因被告動物醫院於系爭工程施工期間仍繼續營業，以致系爭工程無法順利進行。系爭工程既係因被告經營動物醫院未配合原告施工，自屬不可歸責於原告之事由，則原告依法自不負遲延責任。
⒐況被告自原告於105 年7 月15日請領系爭工程之第4 期工程
款起，即有超過付款期限未於請款後7 日內付款之情形，就系爭追加工程則迄今尚未給付工程款，已如前述，則原告依系爭工程合約第13條約定，要求停工，待工程期款付清再進場施工，其主張亦非無據。綜上，本件被告因於系爭工程施工期間追加系爭追加工程，且其所經營之動物醫院未配合原告施工，又有付款遲延之情形，以致系爭工程施工延宕，上開情形均不可歸責於原告，則被告以原告遲延完工，請求原告給付自105 年7 月7 日起至106 年7 月13日止，合計372天之逾期違約金為2,583,912 元，尚屬無據，應予駁回。
㈤被告主張以其得請求原告返還溢付工程款項之債權與原告本
件追加工程款債權抵銷，有無理由？⒈被告辯稱：系爭工程經臺灣省土木技師公會鑑定結果，原告
施作完成部分之工作物價值為4,133,879 元，倘欲施作至完工，尚需支付之工程費用為2,811,621 元，有鑑定報告在卷可佐，而被告已支付原告工程款項611 萬元，以此計算，則被告已溢付工程款項1,976,121 元，被告自得以其得向原告請求返還之溢付工程款與原告本件請求給付追加工程款主張抵銷等語，為原告所否認，是此部分應審酌者，應在於原告是否有溢領工程款之事實？溢領之金額為何？被告主張以原告溢領工程款項與原告請求追加工程款抵銷，有無理由？⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。次按，契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179 條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度台上字第2970號判決意旨參照）。從而，於契約終止後被告溢收之工程款即失其法律上之原因，原告以不當得利之法律關係請求其返還溢收之工程款及法定遲延利息，應予准許（最高法院82年度台上字第315 號判決意旨參照）。
⒊經查，被告於108 年7 月4 日以書狀為終止兩造間系爭工程
合約之意思表示，原告於108 年7 月5 日收受上開書狀後，未為反對之意思表示，為兩造所不爭執，堪認兩造間之系爭工程合約已經合法終止。而系爭工程原告並未施作至完工即停工，為兩造所不爭執，已如前述，則原告已施作完成部分之價值為何，即有審酌之必要。系爭工程經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定原告施作完成部分之工作物價值為何？倘欲施作至完工，尚須支付之工程費用金額為何？鑑定結果為倘欲施作至完工，尚須支付之工程費用金額為2,811,621 元，而原告施作完成部分之工作物價值為4,133,879 元，此有鑑定報告在卷可稽。而系爭工程總價為6,945,500 元，被告迄今已支付原告工程款項561 萬元，已如前述，則以鑑定結果所認定原告施作完成部分之工作物價值為4,133,879 元，則被告顯已溢付工程款項1,476,121 元，應堪認定。
⒋原告雖主張：本件工程包括拆除工程，拆除工程部分費用已
經30幾萬元，但鑑定報告只認列51,000元，顯不合理，另鋼筋部分有39.5噸，但鑑定報告只認列26.7噸，也與實際情況有出入，再者，鑑定報告所列3500PSI 只認列185 ，但伊實際施作數量是230 ；還有裝修工程第15、16、17部分不在系爭工程範圍內，只有門窗工程正確，另機電工程即水電工程部分一般占總工程百分之十，但鑑定報告就這部分就認列了937,270 元，與一般工程不符。原告未施工完成部分價值應為1,334,987 元等語，為被告所否認，並以鑑定報告係由兩造會同土木技師三次會勘現場後所做成，兩造就原告實際未完成工程數量有爭議部分應以現場實際測量數量為準，不能因為鑑定結果對原告不利，即以原告自己主張之數量來推翻鑑定報告等語置辯。經查，鑑定報告所載三、裝修工程項次
15、車庫前排水溝、16、屋頂管道蓋板、17、屋頂不鏽鋼推門部分，參照兩造所簽訂系爭工程合約附件建材設備說明書（見本院卷一第103 頁）第19點約定：與鄰地交界處需設置排水系統（排水孔）確保鄰居空地排水無虞，而項次15之車庫前排水溝應係與鄰地交界處所設置之排水系統，自應係包含在系爭工程範圍內；另上開說明書第17點約定：頂樓施作防水工程（包含電梯屋凸、管道間防止進水保護）保固3 年，而項次16之屋頂管道蓋板應係管道間防止進水保護項目，亦屬系爭工程範圍內；項次17之屋頂不鏽鋼推門雖未載明於上開建材設備說明書，然參照系爭工程附件之屋頂平面圖說（見本院卷一第109 頁）以筆書寫部分載明「Ｄ１、110 ×
245 、16,500不鏽鋼門單片」等語，應係屋頂不鏽鋼推門之價格及尺寸，則屋頂不鏽鋼推門亦屬系爭工程範圍，應堪認定。至原告主張鑑定報告所認列之金額、數量及機電工程佔總工程金額比例部分與系爭工程實際狀況及一般工程慣例部分不符等語，未據原告舉證以實其說，復與鑑定報告之認定有異，要難遽予採憑。
⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第17
9 條定有明文。原告前依系爭工程合約之約定受領被告所支付之分期工程款項合計561 萬元，雖有法律上之原因，然被告已於本件訴訟審理中主張終止兩造間之系爭工程合約，則原告受領工程款之法律上原因於契約終止後已不存在，從而，被告依民法第179 條規定請求原告返還溢領之工程款，為有理由。
⒍末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第
334 條第1 項定有明文。經查，原告得向被告請求給付追加工程款1,096,308 元，而被告得向原告請求返還溢付之工程款1,476,121 元，已如前述，則被告主張以該1,476,121 元與原告得請求之追加工程款1,096,308 元互為抵銷，於法尚屬有據，經抵銷後已無餘額，原告自不得再向原告請求給付追加工程款1,096,308 元。
㈥綜上，原告依承攬之法律關係，請求被告給付追加工程款，
因被告主張以原告溢領之工程款抵銷後，已無餘額。從而，原告請求被告給付追加工程款1,096,308 元，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：反訴原告對反訴被告有溢領工程款之不當得
利及逾期違約金等債權合計4,560,033 元，而反訴被告請求系爭追加工程款1,096,308 元，既因反訴原告行使抵銷權而消滅，則反訴原告依系爭工程合約及民法第179 條規定，自得請求反訴被告給付反訴原告1,739,920 元等語。
㈡反訴被告則以：系爭工程中途停工，是因為反訴原告不讓伊
請款，工人不願意進場施作，所以才停工。鑑定報告與實際情況並不符合，反訴被告就系爭工程未施作完成部分價值應為1,334,987 元。系爭工程有部分因業主要求自行發包，反訴原告縱為終止契約之意思表示，亦僅發生一部終止之效力等語，資為抗辯。
㈢經查，反訴原告於系爭工程施工期間追加系爭追加工程，且
其所經營之動物醫院未配合反訴被告施工，又有付款遲延之情形，以致系爭工程施工延宕，上開情形均不可歸責於反訴被告，已如前述，則反訴原告以反訴被告遲延完工，請求反訴被告給付自105 年7 月7 日起至106 年7 月13日止，合計
372 天之逾期違約金為2,583,912 元，尚屬無據，應予駁回。
㈣次查，反訴原告已於108 年7 月4 日以書狀為終止兩造間系
爭工程合約之意思表示，原告於108 年7 月5 日收受上開書狀，未為反對之意思表示，堪認兩造間之系爭工程合約已經合法終止。而系爭工程反訴被告並未施作至完工即停工，為兩造所不爭執，反訴被告施作完成部分之工作物價值，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定後，鑑定意見認為倘欲施作至完工，尚須支付之工程費用金額為2,811,621 元，而反訴被告施作完成部分之工作物價值為4,133,879 元，有鑑定報告在卷可稽，已如前述。而系爭工程總價為6,945,500 元，反訴原告迄今已支付反訴被告工程款項561 萬元，以鑑定結果所認定反訴被告施作完成部分之工作物價值為4,133,879元，則反訴原告顯已溢付工程款項1,476,121 元，經反訴原告以其對反訴被告溢領工程款之不當得利債權與反訴被告之追加工程款債權相互抵銷後，反訴原告得請求反訴被告返還溢領工程款之不當得利金額應為379,813 元。
㈤從而，反訴原告依民法第179 條規定請求反訴被告給付反訴
原告379,813 元，及自答辯㈣狀送達反訴被告翌日即108 年
7 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。㈥本判決第3 項反訴原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50
萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 王淑美