臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第240號原 告即反訴被告 陳麗玲訴訟代理人 沈森永
張智學律師被 告即反訴原告 趙康吟兼上一人之訴訟代理人 劉慧芬
趙英序被 告 張林束
白順吉白偉辰白偉廷上 一人 之 江芳娟 住同上法定代理人 白博文被 告 趙本源訴訟代理人 蔡明樹律師被 告 臺灣雲林農田水利會法定代理人 洪國浩訴訟代理人 沈詠祺被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 張能軒複 代理 人 廖源哲被 告 雲林縣斗南鎮公所法定代理人 沈暉勛訴訟代理人 林郁善
蔡至堯上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於中華民國109 年4月23日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
一、確認原告依雲林縣斗南地政事務所民國一○七年十月二十二日土地複丈成果圖乙案，在如附表三所示之被告所有如附表三所示通行部分及面積之土地上有通行權存在。
二、前項被告應容忍原告在前項土地通行及在通行權範圍之土地上鋪設柏油以供通行及埋設電力、電線、水管、污水道等管線，並不得為其他防礙原告通行權行使及埋設前揭管線（道）之行為。
三、本訴之訴訟費用由原告負擔。
四、反訴被告應自本訴判決確定之日起至終止通行如附表三編號
3 所示G1部分土地之日止，按年給付反訴原告新臺幣伍仟壹佰捌拾肆元。
五、反訴原告其餘反訴駁回。
六、本判決第四項於每年履行期屆至後，得假執行；但反訴被告如按年以新臺幣伍仟壹佰捌拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告臺灣雲林農田水利會（下稱雲林農田水利會）之法定代理人原為林文瑞，嗣變更為癸○○，業據其於民國109 年2月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第353 頁），於法尚無不合，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 、2項分別定有明文。查被告乙○○係00年0 月0 日生，有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷㈣第219 頁），於提起本件訴訟時固為未成年人，惟於本件訴訟進行中已成年，原告即反訴被告業於109 年2 月25日具狀聲明由乙○○本人承受訴訟（見本院卷㈣第355 頁），核無不合，合先敘明。
三、訴外人丁○○於訴訟繫屬中即108 年2 月26日死亡，有除戶戶籍謄本存卷足查（見本院卷㈡第447 頁），其繼承人為壬○○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○，惟丁○○死亡後，就其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○ ○號土地，因抵繳稅款而將其應有部分10分之2 、10分之8 分別移轉登記予中華民國（管理者為財政部國有財產署，下稱國有財產署）及斗南鎮（管理者為雲林縣斗南鎮公所，下稱斗南鎮公所）所有，此有上開土地之第一類謄本在卷可憑（見本院卷㈣第235 頁）。按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項定有明文。而本件國有財產署、斗南鎮公所均已聲明承當訴訟，兩造均未為不同意之意思表示，故應由國有財產署、斗南鎮公所承當丁○○部分之訴訟。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。經查，原告主張其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭903 地號土地），與公路無適宜之聯絡，其對被告所有之土地有通行權存在，但為被告所否認，則原告是否有通行權存在，於兩造間即有爭議，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去，原告提起本件確認通行權訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條定有明文。本件原告原起訴聲明：㈠確認原告對被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○ ○號土地（以下依序簡稱系爭904 、921 、923 、900 之1 地號土地）如附圖所示（紅色筆所標示L 型，南北方向寬6 公尺、長14公尺，東西向寬6 公尺、長22公尺，面積216 平方公尺，以地政事務所測量為準）之土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。㈡被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○應容忍原告於前開附圖紅色標示部分土地鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害原告通行及設置管線之行為（見本院卷㈠第14至15頁）。嗣於本院審理中，依本院囑託雲林縣斗南地政事務所（下稱斗南地政事務所）測量結果，於107 年11月14日民事更正聲明狀更正為：「先位聲明：㈠確認原告對被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○所有系爭
904 、921 、923 、900 之1 地號土地如斗南地政事務所10
7 年10月22日複丈成果圖甲案（下稱附圖甲案）所示B 部分、面積153 平方公尺；E 部分、面積48平方公尺；G 部分、面積13平方公尺；I 部分、面積23平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。㈡被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○應容忍原告於前項部分土地鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害原告通行及設置管線之行為。備位聲明：㈠確認原告對被告雲林農田水利會、寅○○、巳○○、辰○○、卯○○所有坐落同段891 、892 之2 、893 地號土地（以下依序簡稱系爭
891 、892 之2 、893 地號土地）如斗南地政事務所107 年10月22日複丈成果圖乙案（下稱附圖乙案）所示B1部分、面積13平方公尺；E1部分、面積68平方公尺；G1部分、面積36平方公尺土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。㈡被告雲林農田水利會、寅○○、巳○○、辰○○、卯○○應容忍原告於前項部分土地鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害原告通行及設置管線之行為」（見本院卷㈡第56至57頁）。核原告所為上開變更及追加之訴與原訴均係基於同一通行目的而為請求，其基礎事實同一，並就測量結果為確認請求之範圍，而更正事實上之陳述，與上開規定相符，應予准許。
六、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定意旨參照）。本件原告對被告巳○○、辰○○、卯○○起訴請求確認就其等所有之系爭904 、921 、923 地號土地（附圖甲案部分）或系爭893 地號土地（附圖乙案部分）有通行權存在，被告巳○○、辰○○、卯○○於言詞辯論終結前提起反訴，依民法第786 條第1 項但書、788 條第1 項但書規定，請求原告即反訴被告按年給付償金（見本院卷㈠第161 頁），堪認反訴之標的與本訴之標的間，在法律上或事實上均關係密切，審判資料有共通性、牽連性，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，是被告即反訴原告提起本件反訴，自應准許。
七、本件被告即反訴原告辰○○、巳○○、卯○○，及被告子○○、丙○○、乙○○、甲○○、斗南鎮公所均受合法通知，皆未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告即反訴被告之聲請，就其等部分由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、本訴部分：
一、原告主張略以：㈠系爭903 地號土地為原告所有，其南側為坐落同段904 、92
1 、923 、900 之1 地號土地，北側則為系爭891 、892 之
2 、893 地號土地（上開各筆土地之所有權人及前測前後之地號，詳如附表一所示），故系爭903 地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，致不能為通常之效用，又周圍土地所有人均否認原告有通行權，則本件通行存在與否仍屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而該危險得以對於被告之確認判決除去，因此有確認利益，爰提起本訴。
㈡系爭903 地號土地屬第二種住宅區之建地，建蔽率為60% ，
容積率200%，依建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款規定，建築物總樓地板面積合計在1,000 平方公尺以上者，進出道路寬度應為6 公尺，系爭903 地號土地可建築總樓地板面積為1,524 平方公尺，因此有開闢6 公尺寬道路之必要。
㈢關於通行之方式，依附圖甲案所示，由系爭903 地號土地往
南，亦即經由系爭904 、921 、923 、900 之1 地號土地連接西昌路。因系爭904 地號土地為都市計劃之綠地用地，系爭921 、923 、900 之1 地號土地為都市○○○道路用地。
而建築基地臨接綠帶，可經由綠帶通行至道路，亦可在綠帶上鋪設路面；再者，系爭903 地號土地與系爭904 、921 地號土地，均是分割自母地即重測前五間厝段113 之1 地號，故採取附圖甲案所行經者分別為綠帶、道路用地，係公共設施保留地，目前土地現況雖種植水稻，一旦通行，損失僅是稻作收入，又因該等土地係由同屬一筆母地分割而出，依民法第789 條規定，就該部分土地之通行償金，原告可予免除，因此擇定附圖甲案之通行方式，造成之損害較少，爰先位請求判決原告得依附圖甲案通行。
㈣退萬步言，若不採附圖甲案，依附圖乙案所示，由系爭903
地號土地往北，亦即經由系爭891 、892 之2 、893 地號土地，亦可對外通行連接至西昌路，惟此案必需經過系爭892之2 地號土地，為寅○○所有之建地，損害較大，且被告雲林農田水利會將來是否會准許原告所提出之通行申請案，准否結果未知，故權衡之下，以乙案之通行方式為備位之聲明。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
①確認原告對被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○
、乙○○、甲○○、斗南鎮公所、國有財產署所有系爭904、921 、923 、900 之1 地號土地如附圖甲案所示B 部分、面積153 平方公尺；E 部分、面積48平方公尺；G 部分、面積13平方公尺；I 部分、面積23平方公尺之土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。
②被告巳○○、辰○○、卯○○、子○○、丙○○、乙○○、
甲○○、斗南鎮公所、國有財產署應容忍原告於前項部分之土地上鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害原告通行及設置管線之行為。
⒉備位聲明：
①確認原告對被告雲林農田水利會、寅○○、巳○○、辰○○
、卯○○所有系爭891 、892 之2 、893 地號土地如附圖乙案所示B1部分、面積13平方公尺；E1部分、面積68平方公尺；G1部分、面積36平方公尺之土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。
②被告雲林農田水利會、寅○○、巳○○、辰○○、卯○○應
容忍原告於前項部分土地上鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害原告通行及設置管線之行為。
二、被告之答辯：㈠被告辰○○、巳○○、卯○○部分：只要原告支付償金給被
告辰○○、巳○○、卯○○，不論採取附圖甲案或乙案，均無意見，但道路寬度應以3 公尺即足夠，無需開設6 公尺寬，而有關償金之支付方式如反訴所示。
㈡被告子○○未於本院最後言詞辯論期日到庭，惟據其於107
年12月10日到庭陳稱：希望採附圖乙案，不要經過我所有的土地（即系爭923 地號土地）等語。
㈢被告丙○○、乙○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到庭，
曾於本院107 年8 月9 日言詞辯論期日到場，惟未表示任何意見。
㈣被告寅○○：主張應採取附圖甲案，若採附圖乙案，將經過
我所有之系爭892 之2 地號土地，該地為建地，依附圖乙案測量結果，通行範圍占全部面積約34% （68/201=0.338），對我而言損害極大，相較之下，若採附圖甲案，對系爭900之1 地號土地之不利益僅有稻作損失，權衡之下，自應採附圖甲案。況且，依附圖甲案所需經過之系爭900 之1 地號土地為道路用地，本應供人通行。又系爭891 地號土地為水利溝渠，若採附圖乙案，原告要在該處設置電信、電力、水管等管線，亦有施作上之困難等語。
㈤被告雲林農田水利會：如果法院判決採附圖乙案，原告即可持法院的判決向雲林農田水利會申請通行等語。
㈥被告斗南鎮公所未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其於109
年2 月20日到庭陳稱：主張應採附圖乙案，因為系爭904 、
921 地號土地目前都是私有土地，尚未依都市計劃法徵收，現階段也不會開闢為道路，而且系爭904 地號土地為綠地，不能舖設道路等語。
㈦被告國有財產署：主張應採附圖乙案，因為採附圖乙案之結果，不需經過國有財產署的土地等語。
㈧被告並均聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理之不爭執事項：㈠系爭903 地號土地為原告所有，系爭904 、921 、923 、90
0 之1 、891 、892 之2 、893 地號土地所有權人情形如附表一所示。
㈡系爭903 地號土地之周圍分別為系爭902 、904 、903 之1、891 地號土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地。
㈢系爭903 地號土地為都市計劃第二種住宅區建地。系爭904
地號土地為都市計劃綠地用地，系爭921 、923 、900 之1地號土地為都市○○道路用地。
㈣重測前母地五間厝段116 地號土地登記為訴外人林鴛鴦所有
，由訴外人丁○○於58年6 月間繼承登記取得所有權，75年間地籍重測地號為○○○段116 、116 之3 等地號，其中○○○段116 之3 地號又於75年5 月3 日地籍重測為○○段90
0 地號，再於78年間分割為系爭900 、900 之1 地號土地。㈤系爭891 、892 之2 、893 、900 之1 、903 、904 、921
、923 地號土地於重測前後、分割前後之異動情形如斗南地政事務所109 年4 月13日回函所示（詳如附表二所示）。
四、本訴部分之爭執事項為：原告主張通行權有無理由？應以附圖甲案或附圖乙案為適當？
五、本院之判斷：㈠原告主張系爭903 地號土地為其所有，而系爭904 、921 、
923 、900 之1 、891 、892 之2 、893 地號土地分別為附表一所示之被告所有，其所有之系爭903 地號土地未與公路直接相連為袋地，對外通行至公路，往南需通行被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭904 、921 地號土地、子○○、巳○○、辰○○、卯○○、丙○○、乙○○、甲○○共有之系爭923 地號土地、國有財產署、斗南鎮公所共有之系爭
900 之1 地號土地（即附圖甲案），往北需通行被告雲林農田水利會所有之系爭891 地號土地、寅○○所有之系爭892之2 地號土地、巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地號土地，而系爭903 地號土地，及其鄰地即系爭904 、921、923 、900 之1 、892 之2 、893 地號土地，於107 年9月17日勘驗當時係種植水稻，另系爭891 地號土地現狀為灌溉溝渠各情，業經本院會同兩造及斗南地政事務所人員至現場勘驗明確，並有地籍圖謄本、現場照片、空照圖、勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈠第43、535 至559 頁），復為兩造所不爭執（見本院卷㈣第27、28頁），堪信為真實，故前開土地使用現況及臨路交通情形之事實，堪以認定。依此，系爭903 地號土地因與公路無適宜之聯絡，原告主張其需通行鄰地以至公路，自屬有據。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1項、第2 項前段定有明文。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。經查，系爭903地號土地之使用分區為第二種住宅區，有系爭903 地號土地之第一類謄本、斗南鎮公所都市計劃土地使用分區證明書在卷可憑（見本院卷㈠第37、83頁），堪認為真實。又系爭90
3 地號土地之面積為762 平方公尺，建蔽率為60% ，容積率為200%，有城鄉不動產估價師聯合事務所鑑估報告書在卷可參（下稱鑑估報告書，見外置之鑑估報告書第1 頁），堪認系爭903 地號土地為建地，且在該土地上興建建築物之總樓地板面積可達1,000 平方公尺以上。按建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款規定：「（私設通路之寬度）基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2 公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,00
0 平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺。」可知倘若系爭90
3 地號土地欲作建築房屋使用，通行土地即私設通路之寬度不得小於6 公尺，是原告主張其通行土地之寬度應為6 公尺，即非無據，被告巳○○、辰○○、卯○○辯稱原告之通行範圍應以3公尺寬度之道路為已足，自不可採。
㈢按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787 條第1 項、第2 項前段、第789 條第1項前段分別定有明文。次按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路，而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且不因係裁判分割共有土地，而異其結果（最高法院103 年度台上字第93號判決、85年度台上字第1796號判決意旨參照）。經查，本件原告先位請求依附圖甲案通行，備位請求依附圖乙案通行，被告則各有主張應採附圖甲案或乙案而答辯如前所述，本院茲審酌如下：
⒈被告國有財產署、斗南鎮公所共有之系爭900 之1 地號土地
原為訴外人丁○○所有，而丁○○係於58年6 月間，因繼承登記取得該地之所有權，又系爭900 之1 地號土地於78年6月15日分割自同段900 地號土地，而同段900 地號土地於75年5 月3 日重測前為雲林縣○○鎮○○○段○○○ ○○ ○號，並於56年11月30日分割自○○○厝段116 地號土地（詳如附表二編號4 所示），再重測前○○○段116 地號土地之登記所有權人為訴外人林鴛鴦等情，有斗南地政事務所109 年4月13日雲南地二字第1090001732號函暨所附之土地登記簿在卷可證（見本院卷㈣第485 、487 、565 至585 頁），復為兩造所不爭執（見本院卷㈤第28頁），足信屬實。
⒉被告雲林農田水利會所有之系爭891 地號土地、被告寅○○
所有之系爭892 之2 地號土地、被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地號土地，其重測及分割前之情況詳如附表二編號1 、2 、3 所示。歸納而言，被告雲林農田水利會所有之系爭891 地號土地與原告所有之系爭903 地號土地，皆分割自重測前○○○段113 地號土地，而重測前○○○段
113 地號土地之所有權人為沈邁，此有斗南地政事務所上開函文暨所附之土地登記簿在卷可證（見本院卷㈣第485 至50
7 、587 至605 頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈤第28頁）。再者，被告寅○○所有之系爭892 之2 地號土地、被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地號土地，皆分割自重測前○○○段112 之10地號土地，而重測前○○○段
112 之10地號土地之所有權人為沈邁，寅○○所有之系爭
892 之2 地號土地係由沈邁所贈與，被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地號土地係由沈邁贈與予訴外人趙本立，嗣由被告巳○○、辰○○、卯○○因繼承而取得，亦有斗南地政事務所上開函文暨所附之土地登記簿在卷可證（見本院卷㈣第485 至487 、509 至573 頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈤第28頁）。依此，被告雲林農田水利會所有之系爭891 地號土地、被告寅○○所有之系爭892 之2 地號土地、被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭893 地號土地，於分割前及讓與前皆曾屬同一人即沈邁所有之事實，堪以認定。
⒊綜上，原告所有之系爭903 地號土地與被告雲林農田水利會
所有之系爭891 地號土地，及與被告寅○○所有之系爭892之2 地號土地、被告巳○○、辰○○、卯○○共有之系爭89
3 地號土地，於分割前及受讓前皆曾屬同一人即沈邁所有，嗣經分割、繼承或贈與予數人，且觀卷附地籍圖謄本所示（見本院卷㈠第47頁），系爭903 地號土地往北可經由系爭89
1 、892 之2 、893 地號土地通行東側之同段814 地號土地而與雲林縣○○鎮○○路通聯（亦即附圖乙案），足見原告所有之系爭903 地號土地係因繼承、分割、贈與始成為袋地，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第
789 條第1 項規定及前開說明，原告自僅能通行分割及讓與前之重測前○○○段113 地號、○○○段112 之10地號土地之其他共有人所分得及受讓人所受讓之土地，而不得主張通行重測前為訴外人林鴛鴦所有之○○○段116 地號土地（即現為國有財產署、斗南鎮公所共有之系爭900 之1 地號土地）。從而，原告先位請求及被告寅○○抗辯應依附圖甲案所示之方式通行，即屬無據，原告僅得依附圖乙案所示之方式通往公路，爰判決如主文第1 項所示。
㈣按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788 條第1
項前段定有明文，至於有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮程度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程度、通行地受損害之程度等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，亦為民法第
786 條第1 項所明定。經查，原告所有之系爭903 地號土地為袋地，有採通行附圖乙案以聯絡道路，業如前述，故系爭
903 地號土地非通過他人之土地，顯然無法通行及設置電線、水管等管線，又考量系爭903 地號土地使用分區為住宅區，日後得供建築房屋使用，既係供人居住使用，自有於通行範圍內鋪設柏油路面及設置電線、水管等基礎設施之必要。從而，原告主張依附圖乙案之通行方式，在各該土地上設置電力、電信、水管、污水道等管線，當不致於造成被告雲林農水水利會、寅○○、巳○○、辰○○、卯○○所有之系爭
891 、892 之2 、893 地號土地更重之負擔，故原告請求在附圖乙案所示編號B1、E1、G1通行範圍之土地上埋設電力、電信線路、水管、污水道等管線，亦屬有憑，應予准許，爰判決如主文第2 項所示。
六、綜上所述，原告所有之系爭903 地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，有通行附圖乙案如附表三所示之被告所有如附表三所示通行面積之土地以至公路之必要。從而，原告依民法第789 條第1 項、第786 條第1 項、第78
8 條第1 項規定，請求確認原告依附圖乙案，在如附表三所示之被告所有如附表三所示通行面積之土地上有通行權存在，及前開被告應容忍原告在前開土地通行及在通行權範圍之土地上埋設電力、電信線路、水管、污水道等管線，為有理由，應予准許。
七、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2 款規定甚明。本件原告欲通行如附表三所示被告所有之土地，如附表三所示之被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令其等提供土地讓原告通行，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，本院爰依上開規定，命勝訴之原告負擔本訴部分之訴訟費用。
乙、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條定有明文。本件被告即反訴原告原起訴聲明：法官若判決反訴被告有通行權，相對請反訴被告應支付反訴原告通行費或土地補償金及農作改良物補償費（見本院卷㈠第161 、163 頁）。嗣最後一次變更聲明為：反訴被告應自本訴判決確定之日起至其終止通行之日止，若採甲案，應按年給付反訴原告新臺幣（下同）
13 ,552 元，若採乙案則應按年給付6,912 元（見本院卷㈣第75頁）。核屬在基礎事實同一之下，補充及更正事實上之陳述，與上開規定相符，應予准許。
二、反訴原告主張：本訴部分不論法院採附圖甲案或乙案而認反訴被告得通行反訴原告所有之系爭904 、921 、923 地號土地（附圖甲案）或反訴原告所有之系爭893 地號土地（附圖乙案）以通行至公路，反訴原告對於容忍反訴被告通行部分即不得再進行使用、收益，而受有損害，反訴被告自應給付償金，且反訴被告係主張依民法第788 條第1 項規定，請求開設道路及埋設相關之管線，即無同法第789 條第2 項有關無須支付償金規定之適用。而若採取附圖甲案，反訴原告所有之系爭904 、921 、923 、893 地號土地雖為綠地或道路用地，然相鄰之土地使用分區係屬第二種住宅區，參酌土地徵收補償市價查估辦法第22條規定，應以毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算，故不論採取附圖甲案或乙案，反訴原告所有之上開土地鄰近斗南鎮市區，生活機能良好，工商繁榮，倘作為房屋建地使用，經濟價值高，故均請求依上開土地之申報地價總價之8%計算反訴被告應支付之償金，並以107 年1 月之申報地價作為計算基礎。爰依民法第786 條、第787 條第2 項後段、第788 條第1 項但書規定提起反訴，請求於本訴判決採附圖甲案或乙案時，反訴被告應相對應支付償金等語。並聲明：㈠若附圖採甲案：反訴被告應自本訴判決確定之日起至其終止通行之日止，按年給付反訴原告13,552元。㈡若採附圖乙案，反訴被告應自本訴判決確定之日起至其終止通行之日止，按年給付反訴原告6,912 元。
三、反訴被告則辯稱：我希望先考慮附圖甲案，再考慮附圖乙案，我願意支付償金，也同意從判決確定日開始支付（見本院卷㈤第26、38頁），但應以被通行土地的申報地價2%為上限，或依鑑價報告計算之金額來支付，因被通行地所處位置並不繁榮，上開土地均種植水稻，反訴原告所受之損害僅係水稻之損失，並非租金之損失，反訴原告請求依申報地價8%計算償金尚嫌過等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、反訴部分之爭執事項：反訴被告應給付償金應如何酌定為適當？
五、本院之判斷：㈠按民法第789 條第2 項規定通行權人無須支付償金，係指單
純通行無須開設道路之情形。若有開設道路之必要者，依同法第788 條第1 項但書規定，對於通行地因此所受之損害，仍應支付償金（最高法院106 年台上字第2937號判決參照）。經查，本件本訴部分，原告依民法第789 條第1 項規定，確認對反訴原告所有之系爭893 地號土地如附圖乙案編號G1部分面積36平方公尺土地有通行權，業如前述，而本件反訴被告除確認對反訴原告上開部分土地有通行權外，尚依民法第788 條第1 項前段規定，請求舖設柏油路面及埋設電力、電信、水管等管線，依上開規定及說明，反訴原告就此所受損害，自得依民法第788 條第1 項但書規定，請求反訴被告支付償金，並依民法第786 條第1 項但書，就設置管線所造成之損害，請求反訴被告支付償金。
㈡所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有
人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。又「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為「租金」，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於「租金」為當。再者，土地法第97條、第105 條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。經查，反訴原告所有之系爭89
3 地號土地之○○○區○道路用地，屬公共設施保留地，有雲林縣斗南鎮公所都市計劃土地使用分區證明書在卷可憑（見外放之估價報告書第76頁），於本院勘驗時種植水稻，其上無建物，又該地緊臨之東側即同段814 地號土地，現狀為道路，附近除有連棟式透天住宅外，其餘亦多種植水稻，距離東明國中、中興幼兒園各約100 、50公尺等情，亦有本院勘驗筆錄及現場照片可證（見本院卷㈠第544 至559 頁）。
依此，系爭893 地號土地本即編定為道路用地，反訴原告主張應參酌土地徵收補償市價查估辦法第22條規定，以毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算，惟上開查估辦法係內政部所頒布，本院自不受其拘束；況且，該查估辦法係作為土地「徵收」補償市價查估之依據，本件並無徵收或使反訴原告喪失系爭893 地號土地所有權之情形，僅使用收益權受到限制，更無援引參照之必要。本院審酌反訴原告依附圖乙案需容許反訴被告通行編號G1部分面積36平方公尺之土地，反訴原告已無法獨占利用該部分，其土地所有權之行使受有限制，致土地利用價值減少，而系爭893 地號土地共224 平方公尺，供反訴被告通行之範圍為36平方公尺，通行範圍約佔12% 之比例，暨系爭893 地號土地屬斗南鎮較靠郊區、四周有住宅，及商業利用、交通程度、生活機能尚可、現況為種植水稻各節，認反訴被告應支付之償金，以系爭893 地號土地申報地價年息6%計算應屬適當，反訴原告及反訴被告各認應以年息8%、2%作為計算償金之依據，均屬過高及過低。
又系爭893 地號土地107 年申報地價為每平方公尺2,400 元，有系爭893 地號土地之第一類謄本在卷可證（見本院卷㈡第9 頁），則依准予通行面積36平方公尺、申報地價2,400元及年息6%計算，反訴原告請求反訴被告自本訴判決確定之日起至不再通行系爭893 地號土地之日止，按年給付5,184元（計算式：36x2,4 0 0x6%=5,184 ），即屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈢至反訴被告辯稱其同意採附圖乙案依鑑估報告計算一次給付
償金10,440元予反訴原告。惟按所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。依此，反訴被告既有繼續使用反訴原告所有系爭893 地號土地之必要，該期間尚無法特定，自難預先確定反訴原告之損害總額，且亦無法排除將來反訴原告有將系爭893 地號土地出售之可能性，故反訴被告辯稱應一次給付反訴原告償金，核與償金屬繼續性發生之性質不符，自不足採。
六、綜上所述，反訴原告依民法第786 條第1 項但書、第788 條第1 項但書規定，請求反訴被告自本訴判決確定之日起至終止通行系爭893 地號土地如附圖乙案所示編號G1部分土地之日止，應按年給付反訴被告5,184 元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、反訴原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權酌定相當之擔金，宣告反訴被告為反訴原告預供擔保後得免為假執行。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第81條。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
民事第二庭 法 官 曾鴻文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 李松坤┌─────────────────────────────────┐│附表一：各系爭土地之所有權人 │├──┬───────────────┬──────────────┤│編號│重測前後之地號及簡稱 │所有權人（應有部分） │├──┼───────────────┼──────────────┤│ 01 │雲林縣○○鎮○○段○○○○號 │丑○○（全部） ││ │（重測前五間厝段113之1地號） │ ││ │（系爭903地號） │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│ 02 │雲林縣○○鎮○○段○○○○號 │巳○○（3分之1） ││ │（重測前五間厝段113 之12地號）│辰○○（3分之1） ││ │（系爭904 地號） │卯○○（3分之1） │├──┼───────────────┼──────────────┤│03 │雲林縣○○鎮○○段○○○○號 │巳○○（3分之1） ││ │（重測前五間厝段113之13地號） │辰○○（3分之1） ││ │（系爭921 地號） │卯○○（3分之1） │├──┼───────────────┼──────────────┤│04 │雲林縣○○鎮○○段○○○○號 │子○○（12分之2） ││ │（重測前五間厝段114之1 地號） │巳○○（36分之5） ││ │（系爭923地號） │辰○○（36分之5） ││ │ │卯○○（36分之5） ││ │ │丙○○（24分之5） ││ │ │乙○○（48分之5） ││ │ │甲○○（48分之5） │├──┼───────────────┼──────────────┤│05 │雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○ ○號│丁○○（已歿） ││ │（重測前五間厝段116 之3地號） │【108 年9 月19日改登記由管理││ │（系爭900之1地號） │機關財政部國有財產署10分之2 ││ │ │、雲林縣斗南鎮公所10分之8】 │├──┼───────────────┼──────────────┤│06 │雲林縣○○鎮○○段○○○○號 │臺灣雲林農田水利會（全部） ││ │（重測前五間厝段113之5地號） │ ││ │（系爭891地號） │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│07 │雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○ ○號│寅○○（全部） ││ │（重測前五間厝段112 之39地號）│ ││ │（系爭892 之2地號） │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│08 │雲林縣○○鎮○○段○○○○號 │巳○○（3分之1） ││ │（重測前五間厝段112 之38地號）│辰○○（3分之1） ││ │（系爭893 地號） │卯○○（3分之1） │└──┴───────────────┴──────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二：各系爭土地之標示部異動情形 │├──┬────┬─────────────────────────────┤│編號│系爭地號│標示部異動情形 │├──┼────┼─────┬─────┬─────┬─────┬─────┤│ 01 │891 │75.05.03重│56.12.02分│ │ │ ││ │ │測前為五間│割自同段11│ │ │ ││ │ │厝段113-5 │3地號 │ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 02 │892 之2 │83.08.19分│75.05.03重│56.11.30分│24.07.10分│08.12.30分││ │ │割自同段89│測前為五間│割自同段11│割自同段11│割自同段11││ │ │2地號 │厝段112-39│2-10地號 │2-5地號 │2-2地號 ││ │ │ │地號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│03 │893 │75.05.03重│56.11.30分│ │ │ ││ │ │測前為五間│割自同段11│ │ │ ││ │ │厝段112-38│2-10地號 │ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│04 │900 之1 │78.06.15分│75.05.03重│56.11.30分│ │ ││ │ │割自同段90│測前為五間│割自同段11│ │ ││ │ │0地號 │厝段116-3 │6 地號 │ │ ││ │ │ │地號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│05 │903 │75.05.03重│24.12.28分│ │ │ ││ │ │測前為五間│割自同段11│ │ │ ││ │ │厝段113-1 │3地號 │ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│06 │904 │75.05.03重│56.11.30分│ │ │ ││ │ │測前為五間│割自同段11│ │ │ ││ │ │厝段113-12│3-1 地號 │ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│07 │921 │75.05.03重│56.11.30分│ │ │ ││ │ │測前為五間│割自同段11│ │ │ ││ │ │厝段113-13│3-1 地號 │ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│08 │923 │75.05.03重│56.11.30分│ │ │ ││ │ │測前為五間│割自同段11│ │ │ ││ │ │厝段114-1 │4地號 │ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘┌───────────────────────────────────┐│附表三：通行附圖乙案 │├──┬──────────────┬─────────┬───────┤│編號│土地坐落 │所有權人 │通行部分及面積│├──┼──────────────┼─────────┼───────┤│01 │系爭891 地號 │臺灣雲林農田水利會│編號B1 ││ │ │ │面積13平方公尺│├──┼──────────────┼─────────┼───────┤│02 │系爭892之2地號 │寅○○ │編號E1 ││ │ │ │面積68平方公尺│├──┼──────────────┼─────────┼───────┤│03 │系爭893地號 │巳○○、辰○○、趙│編號G1 ││ │ │英序 │面積36平方公尺│├──┴──────────────┴─────────┴───────┤│合計：117平方公尺 │└───────────────────────────────────┘