臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第451號原 告 姚廣識訴訟代理人 邱天一律師被 告 元鴻發展股份有限公司即成元興業有限公司法定代理人 蕭許仙花上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國107年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地，以雲林縣北港地政事務所民國八十三年北地普字第００二００九號收件，於民國八十三年二月十四日登記之最高限額新臺幣參佰伍拾萬元抵押權（權利範圍全部）所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條前段、第11條分別定有明文。查，本件原告乃訴請確認被告就其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於民國83年2 月14日所設定登記之最高限額新臺幣（下同）350 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之登記。而系爭抵押權之權利人登記為成元興業有限公司，有系爭土地登記謄本在卷可稽，而該公司前經臺灣省建設廳於84年11月29日核准變更組織為成元國際企業股份有限公司後，該公司又與元鴻發展股份有限公司合併，且元鴻發展股份有限公司為存續公司，亦有高雄市政府函在卷可參，則原告自應列元鴻發展股份有限公司為被告，先予敘明。又本件原告既請求被告應將系爭抵押權登記塗銷，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之本院管轄。至其請求確認系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在部分，因與塗銷系爭抵押權登記訴訟部分有所關連，依前揭規定，自宜由系爭土地所在地之本院併同管轄，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張其為系爭土地之所有權人，而被告為系爭土地之抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，則該項法律關係之存否，即有不明確之情況，致原告之私法上地位，因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件消極確認之訴，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於107 年5 月17日因其父親姚岸死亡而遺產分割繼承取得系爭土地，原告於繼承系爭土地後，始發現系爭土地上有系爭抵押權存在。惟原告所知，原告父親姚岸生前並未積欠他人任何債務，且系爭抵押權登記時間為83年2月14日，距今已逾24年，倘姚岸生前果有積欠債亦未還，債權人及抵押權人豈可能二十餘年來不對系爭土地實行抵押權？又原告前曾寄發律師函通知被告終止系爭抵押權契約，並偕同辦理塗銷系爭抵押權事宜，然未獲被告積極回應等語，爰依法提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。
二、被告經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由
㈠、原告上開主張之事實，業據提出系爭土地登記謄本、天行建法律事務所律師函等件為證，被告經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，或陳明舉證系爭抵押權擔保之債權存在或未罹於時效，依民事訴訟法第280條第3 項準用第1 項規定，視同自認，原告之主張應堪信為真實。
㈡、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881 條之1第1 項、第881 條之5 分別定有明文。又修正之民法第881條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第
881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年臺上字第1097號判例參照）。
㈢、經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，該存續期間為不定期限，有系爭土地登記謄本附卷可憑，依上開說明，原告已分割繼承姚岸所遺之系爭土地，就系爭抵押權契約自當然由原告所繼受，本得隨時通知被告終止抵押契約。而原告起訴前已發律師函通知被告終止系爭抵押權契約，且本院亦於107年10月1 日將本件起訴狀繕本送達予被告，此有本院送達證書1 份在卷可稽，揆諸前揭法條規定及判例要旨，應認兩造間系爭抵押權契約最遲於107 年10月1 日終止，系爭抵押權所供擔保之債權即已確已定。亦即，原告對於終止系爭抵押權契約後所發生之債務，不負擔保責任，但對於終止前已存在之債務仍須負擔保責任。
㈣、關於系爭抵押權終止前所擔保之債權是否存在部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475 條定有明文，對交付之事實有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院71年臺上字第1315號判例參照）。
又最高限額抵押權設定登記時，既不必先有債權存在，如當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張該債權存在者負舉證責任。準此，原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就其與姚岸間消費借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。而被告就原告主張被告與姚岸間並無任何債權債務關係存在乙節，已於相當時期受合法通知，其於言詞辯論期日未到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規，視同自認原告之主張，則系爭抵押權既無作為擔保標的之債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權應自始無效。
㈤、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年臺上字第1055號判例、84年度臺上字第167號判決參照）。經查，系爭抵押權存續期間雖未定有期限，惟原告既已合法向被告終止系爭抵押權契約，系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，而姚岸與被告間於系爭抵押權存續期間，亦未發生任何擔保債權債務關係等情，業如前述。揆之上開說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即應已消滅。又系爭抵押權之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，自屬有所妨害無疑。是原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權既因系爭抵押權契約終止而告確定，已確定不再發生債權，且終止前事實上無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，而應已歸於消滅。則原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
書記官 邱明通