臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第494號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 周侑增被 告 陳炫樺即陳家逸即陳代舜
楊金鳳上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國107 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告楊金鳳就被告陳炫樺所有如附表所示土地，於民國八十八年以雲林縣虎尾地政事務所八八虎地普字第○○七一三五號收件，民國八十八年六月二十四日完成登記，設定擔保債權總金額新臺幣三百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告楊金鳳應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條第1 項、第11條分別定有明文。原告起訴請求確認被告陳炫樺、楊金鳳就如附表所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，及被告楊金鳳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，其中請求被告楊金鳳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷部分，係因不動產之物權涉訟，自應專屬不動產所在地之本院管轄。至於其請求確認被告間以系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，因與塗銷系爭抵押權設定登記訴訟部分有所關連，依前揭規定，亦得由該不動產所在地之本院合併管轄。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。
故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，既攸關原告對被告陳炫樺之債權得否受償，而原告主觀上亦認為被告間上開法律關係不明確致其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，則揆諸前揭規定及判例意旨，原告自得對被告提起本件確認之訴。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告對被告陳炫樺有新臺幣477,914 元及其利息、違約金等債權未獲清償，並已對被告陳炫樺取得臺灣士林地方法院（下稱士林地院）所核發之88年度執字第0000
0 號債權憑證在案，經原告對被告陳炫樺所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，發現被告陳炫樺已將系爭土地設定系爭抵押權登記予被告楊金鳳，致系爭土地之強制執行程序因拍賣無實益而終結，造成原告無法就系爭土地取償。而系爭抵押權設定至今已逾19年，然未見抵押權人積極對被告陳炫樺求償系爭抵押權所擔保之債權，是被告間設定系爭抵押權時，是否有所擔保之債權存在，並非無疑。且被告如主張系爭抵押權所擔保之債權存在，此為系爭抵押權成立存在之特別要件，應由被告負舉證責任。從而，被告若無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在。原告既為被告陳炫樺之債權人，且被告陳炫樺怠於請求塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242 條、第767 條規定，請求確認被告陳炫樺、楊金鳳間就系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權不存在，及被告楊金鳳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告陳炫樺、楊金鳳經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其為被告陳炫樺之債權人，被告陳炫樺以系爭土地於88年6 月24日設定系爭抵押權予被告楊金鳳，用以擔保被告楊金鳳對被告陳炫樺之債權，並已影響原告債權之受償等情，業經原告提出與其所述相符之士林地院88年度執字第00
000 號債權憑證、系爭土地登記第一、二類謄本及本院107年4 月26日雲院忠107 司執丙字第27號民事執行處函等件為證（見本案卷第19至33頁、第61至65頁），堪信為真實。
四、確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。本件原告起訴請求確認被告楊金鳳對被告陳炫樺以系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，揆諸前揭判例意旨，即應由被告陳炫樺、楊金鳳就其等間債權存在一節負舉證責任。惟被告陳炫樺、楊金鳳經合法通知，均未到場爭執，亦均未提出書狀為相反之主張或抗辯，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定，即視同被告陳炫樺、楊金鳳對於原告主張其等於88年6 月24日就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在一節已為自認。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自堪認定。從而，原告訴請確認被告間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法自屬有據，應予准許。
五、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第16
7 號判決要旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段亦有明文。本件被告陳炫樺、楊金鳳間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭抵押權既無由成立，則如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使，惟有權請求除去該妨害所有權之被告陳炫樺始終未行使權利請求被告楊金鳳塗銷系爭抵押權設定，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，是原告主張依民法第
242 條規定，本於其為被告陳炫樺債權人之地位，為保全其債權，代位被告陳炫樺行使民法第767 條第1 項中段規定之妨害除去請求權，請求被告楊金鳳應塗銷系爭抵押權之設立登記，於法亦屬有據，應予准許。
六、從而，原告依民法第242 條、第767 條第1 項之規定，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，併請求被告楊金鳳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
民事第二庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 洪明煥附表：
┌─┬──────────┬────┬──────┬─────┬─────┬────┬────┬─────┐│編│ 土地坐落 │面積（平│登記日期 │收件字號 │抵押權設定│存續期間│清償日期│共同擔保債││號│ │方公尺）│（民國） │ │權利範圍 │（民國）│ │權總金額 │├─┼──────────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤│１│雲林縣○○鎮○○○段│406.79 │ │ │1分之1 │88年6 月│ │ ││ │1139地號 │ │ │88虎地普字│ │17日至 │依照契約│新臺幣300 │├─┼──────────┼────┤88年6月24日 │第007135號├─────┤118 年6 │約定 │萬元 ││２│雲林縣○○鎮○○○段│252.76 │ │ │1分之1 │月16日 │ │ ││ │1141地號 │ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────────┴────┴──────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┘