臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第597號原 告 劉蔡美玉訴訟代理人 蔡昭明被 告 林東火
林碧修林進慶林碧慈兼上列四人共同訴訟代理人 林進亮上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國108年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示土地，經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第000000號設定，登記日期民國88年5 月29日，權利人為林廖翠閩，存續期間為不定期限，擔保債權總金額為新臺幣6,600,000 元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：本件附表所示土地（下稱系爭土地），於民國88年經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第008984號設定，登記日期88年
5 月29日，權利人為訴外人林廖翠閩，存續期間為不定期限，擔保債權總金額為新臺幣（下同）6,600,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保之債權起因為系爭土地於88年
1 月份登記在原告之胞弟即訴訟代理人蔡昭明名下，當初蔡昭明跟林廖翠閩合夥經營天源預拌混凝土有限公司（下稱天源公司），天源公司成立之後林廖翠閩不願意繼續合夥經營而要求退夥，要求蔡昭明退回合夥出資，並於蔡昭明退還出資前將系爭土地設定系爭抵押權予林廖翠閩，以為退還合夥出資的擔保，在尚未談成之際，代書在未告知蔡昭明的狀況下即將系爭土地設定系爭抵押林廖翠閩，直到89年才在斗六市調解委員會完成股權移轉，蔡昭明已分兩年將合夥金全部清償予林廖翠閩完畢。後來蔡昭明將系爭土地賣給原告，直到97年、98年間，要辦理土地分割才知道該等土地仍被設定系爭抵押權，所以系爭抵押權所擔保之債權已經清償完畢，該抵押權即失所附麗，應予塗銷。另外，被告辯稱系爭抵押權除擔保合夥出資款外，尚擔保林廖翠閩出租土地給蔡昭明之租金債權405,000 元云云，為不實在，並聲明如主文所示。
二、被告則以：一開始於87年蔡昭明跟訴外人林廖翠閩合作經營天源公司，經營該公司所需之土地為林廖翠閩等所有，後來因為經營理念不合，林廖翠閩決定要退股，要求蔡昭明將合夥金600 萬元返還，一開始林廖翠閩收到蔡昭明退還合夥金的本票，但一直沒有兌現，所以原告遂將系爭土地設定擔保金額660 萬元的系爭抵押權予林廖翠閩以為擔保，而且系爭抵押權除了擔保上開600 萬合夥出資外，還有擔保蔡昭明積欠林廖翠閩的地租405,000 元。後來蔡昭明將雖已將合夥金600 萬元全部償還給林廖翠閩了，但是天源公司使用林廖翠閩所有土地之租賃關係還是存在，並積欠林廖翠閩租金，所以系爭抵押權所擔保之租金債權仍然存在，故原告請求塗銷系爭抵押權為無理由，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項
㈠、原告所有之系爭土地於88年間設定660 萬元之系爭抵押權予訴外人林廖翠閩，並於88年5 月29日完成抵押權設定登記。
㈡、訴外人林廖翠閩於93年9 月8 日死亡，被告等均未對訴外人林廖翠閩聲明拋棄繼承而共同繼承系爭抵押權。
四、本件爭點：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？目前是否已清償完畢？
㈡、原告之訴有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、原告所有之系爭土地於88年間設定660 萬元之系爭抵押權予訴外人林廖翠閩，並於88年5 月29日完成抵押權設定登記。
林廖翠閩於93年9 月8 日死亡，被告等均未對林廖翠閩聲明拋棄繼承而共同繼承系爭抵押權等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本（所有權個人全部）、異動索引表、林廖翠閩之除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告等人之戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表等在卷可稽（本院卷第51頁至第79頁），自堪信為真實。
㈡、原告主張系爭抵押權所擔保之債權為合夥金退還債權，被告亦承認當時合夥金債權為600 萬元，設定總擔保金額660 萬元之系爭抵押權，且債務人蔡昭明嗣後已將該合夥金全部退還等情（本院卷第97頁、第119 頁），則系爭抵押權所擔保之合夥金債權已因清償完畢而消滅，自無疑義。
㈢、被告答辯稱系爭抵押權所擔保之債權除合夥金退還債權外，尚包括土地出租之租金債權云云，為原告所否認，查本件所設定之系爭抵押權並非最高限額抵押權，而係一般抵押權，如該抵押權所擔保之債權範圍尚包括租金債權，則租金債權額會隨欠租金額增加而增加，依照一般商業習慣，兩造在設定系爭抵押權之初應會預定一較高金額之最高限額抵押權，，以擔保租金債權之全部清償，而不會僅設定一般抵押權，故系爭抵押權之擔保範圍應不包括租金債權。且被告所提出本院97年度訴字第303 號拆屋還地事件之和解筆錄，僅能證明被告蔡昭明之前有向被告林進亮所經營之鄉美食品有限公司（下稱鄉美公司）租賃雲林縣○○市○○段○○○ ○號土地，而於98年願支付租金405,000 元予鄉美公司，但尚不能證明該等債權於設定系爭抵押權時即已發生，且屬該抵押權所擔保之範圍。此外，被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權尚包括租金債權，則被告上開所辯即屬無據。
六、綜上、系爭抵押權所擔保之債權範圍除合夥出資退還債權外，不能證明尚包括租金債權，而該抵押權所擔保之合夥出資債權已經全部清償，則該抵押權已因債權消滅而失所附麗，則原告請求塗銷系爭抵押權即屬有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
民事第一庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 郭雅妮附表┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│土地地號 │權利範圍 │├──┼──────────────────┼─────┤│ 1 │雲林縣○○市○○段○○○○○○○○○○號土地│4分之1 │├──┼──────────────────┼─────┤│ 2 │雲林縣○○市○○段○○○○○○○○○○號土地│4分之1 │├──┼──────────────────┼─────┤│ 3 │雲林縣○○市○○段○○○○○○○○○○號土地│4分之1 │└──┴──────────────────┴─────┘