臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第5號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 陳國瑞律師被 告 李俊彥
陳明宏上列當事人間請求確認擔保債權不存在事件，本院於民國107年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告李俊彥所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○地號土地所有權應有部分三分之二於民國八十七年三月二十三日設定登記最高限額新臺幣參佰陸拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳明宏應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告李俊彥、陳明宏經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號著有判例可參。原告主張其為被告李俊彥之債權人，被告李俊彥前於民國87年3 月23日將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所有權應有部分3 分之2 （下稱系爭不動產）於民國87年3 月23日為被告陳明宏設定登記最高限額新臺幣（下同）360 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），迄今尚未塗銷登記。原告前就被告李俊彥所有系爭不動產聲請強制執行，經鈞院以106 年度司執字第00
000 號強制執行事件受理在案後，以系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅2,217,000 元，不足清償系爭抵押權之優先債權及執行費用，顯無拍賣實益而無法續行等情，業據提出與所述相符之本院104 年度司執字第31053 號債權憑證、本院民事執行處106 年10月26日106 司執辛字第27861 號函及系爭土地第一類登記謄本附卷可憑（見卷第21至29頁、第73至77頁），則被告間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告債權能否受償，原告在私法上之地位即有不安之狀態存在，且該不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即屬有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告李俊彥前於87年3 月23日將系爭不動產為被告陳明宏設
定系爭抵押權，並約定存續期間自87年2 月26日至88年2 月26日止，其餘事實僅載明依照各個契約約定，然系爭抵押權設定時期久遠，抵押權人即被告陳明宏至今仍未行使拍賣系爭不動產等請求行為，可能有該擔保債權已清償或其他致債權消滅事由存在。原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任。又如系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭不動產所有權人即被告李俊彥本得依民法第767 條第
1 項中段規定，對於妨害其所有權之抵押權請求除去之。㈡按債務人債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。原告為被告李俊彥之債權人，如系爭抵押權擔保債權時效業已完成，而被告即債務人李俊彥迄未行使時效抗辯權利，自屬怠於行使權利。系爭抵押債權設定登記存續期間業如前述，如確實有時效完成之事實存在，原告自得以自己之名義，代位被告李俊彥向被告陳明宏提起時效抗辯。
㈢綜上所述，原告爰依民法第242 條、第767 條第1 項中段規
定，請求確認被告李俊彥與被告陳明宏間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並應將抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告李俊彥、陳明宏經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其為被告李俊彥之債權人，被告李俊彥以其所有系爭不動產於87年3 月23日設定系爭抵押權予被告陳明宏，用以擔保被告李俊彥對被告陳明宏所負債務等情，業經原告提出與其所述相符之前揭本院104 司執字第31053 號債權憑證及土地登記第一類謄本等件為證（見本院卷第21至25、73至77頁），堪信為真實。
四、按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查本件原告起訴請求確認被告陳明宏對被告李俊彥以系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，揆諸前揭裁判意旨，即應由被告2 人就渠等間債權存在乙節負舉證責任。惟被告2 人經合法通知，均未到庭爭執，亦均未提出書狀為相反之主張或抗辯，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定，即視同被告李俊彥、陳明宏對於原告主張渠等於87年3 月23日就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節已為自認。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自堪認定。從而，原告訴請確認被告間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法自屬有據，應予准許。
五、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院84年台上字第167 號判決要旨參照）。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條亦定有明文。查本件被告李俊彥與被告陳明宏間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭抵押權既屬無效，則如令其形式上繼續存在於系爭不動產，顯將妨礙系爭不動產所有權之圓滿行使；惟有權請求除去該妨害之被告李俊彥始終未行使權利請求被告陳明宏塗銷系爭抵押權，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，已無疑義；是原告主張依民法第242 條規定，本於其為被告李俊彥債權人之地位，為保全其債權，代位被告李俊彥行使民法第767 條第1 項中段規定之妨害除去請求權，請求被告陳明宏應塗銷系爭抵押權之設定登記，於法亦屬有據，應予准許。
六、綜上，原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被告李俊彥請求被告陳明宏塗銷系爭抵押權設定登記，於法均屬有據，均應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
民事第一庭 法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 廖錦棟