臺灣雲林地方法院民事判決 108年度簡上字第25號上 訴 人 吳銘哲訴訟代理人 陳澤嘉律師複代理人 謝孟丞被上訴人 吳丁糞訴訟代理人 杜芝亭上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108 年2月27日本院虎尾簡易庭107 年度虎簡字第102 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年12月5日言詞辯論終結判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟柒佰肆拾參元，及自民國一○八年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一○七年六月十三日起至將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號A 部分，面積五點二五平方公尺之建物拆除及返還占用土地之日止，按年給付上訴人新臺幣參佰肆拾捌元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不甚礙被上訴人之妨禦及訴訟之終結者，不在此限；此項規定於簡易訴訟程序第二審程序中亦有適用。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款、第446 條第1 項、第436 條之1 第3 項分別定有明文。查本件上訴人於原審係依物上請求權之法律關係請求被上訴人將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示編號A 部分，面積5.25平方公尺之地上物拆除，並返還土地予上訴人及原審原告吳健豪。嗣經上訴本院審理時，追加適用民法第179 條不當得利之法律關係請求被上訴人給付相當於不當得利之租金之聲明（見本院卷第53頁至第59頁），核其請求之基礎事實均同為被上訴人占有使用系爭土地所生爭執，且不甚礙被上訴人之妨禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，上訴人之追加於法相符，自應准許。
貳、實體事項
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人所有系爭土地與被上訴人所有坐落同段26-10 地號土地（下稱系爭26-10 地號土地) 相鄰，詎被上訴人未得上訴人同意，亦無任何合法權源，越界無權占用上訴人系爭土地如附圖即雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政）複丈日期民國107 年9 月3 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A 部分，面積5.25平方公尺之土地搭建地上物使用，被上訴人所為已致上訴人所有權行使受有損害，爰依民法767 條之規定，本於所有權之行使，提起本件訴訟。
㈡、並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 部分，面積5.25平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還上訴人。
二、被上訴人於原審抗辯意旨：
㈠、早年系爭土地與系爭26-10 地號土地均為被上訴人之父即訴外人吳國成所有，因被上訴人與胞弟即訴外人吳秋交（即上訴人之父）均已成年，故吳國成於69年2 月9 日邀同被上訴人及吳秋交訂立鬮分契約書，約定田地以水泥造溝為界，東西側各自所有，自此，兩家便以水泥造溝為界，各自建屋，有分管之事實。
㈡、迄至89年間，上訴人向法院聲請調解分割共有物，當時系爭土地與系爭26-10 地號土地為兩造共有，分割仍以水泥造溝為界，因被上訴人不識字，故由胞妹找律師代被上訴人與上訴人分割共有物，如被上訴人知其分割圖會分割到被上訴人在系爭26-10 地號土地上的建物，必然不會同意。
㈢、自90年以來，上訴人從未對被上訴人主張被上訴人在系爭26-10 地號土地之建物有侵占到上訴人系爭土地之情形，直到
106 年間被上訴人請地政機關就系爭26-10 地號土地鑑界，才發現上訴人所有系爭土地界線劃到被上訴人建物之一角，但被上訴人建物於分割前早已存在，並未越界建築，是因上訴人當年錯誤之分割圖才導致被上訴人建物之土地被劃入上訴人土地內，況上訴人既然同意以水泥造溝為界，怎可事後反悔又要被上訴人拆屋還地，故上訴人提起本件拆屋還地之訴為權利濫用。
㈣、再者，上訴人請求被上訴人拆除之面積僅不到10平方公尺，且中間還隔有一條水泥地溝，對上訴人而言並無利用價值，然如果拆除，將導致被上訴人建物之整面牆將會被打掉，房屋有倒塌之虞，被上訴人所受損失甚大，主張本件應有民法第796 條之1 、第825 條之適用。
㈤、上訴人自承於90年分割時就知道被上訴人越界之事實，依照民法第796 條，上訴人亦不得對被上訴人主張拆屋還地。
㈥、並聲明：⒈上訴人原審之訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除援用原審之陳述及舉證外，補稱：
㈠、適用民法第796 條第1 項前段之前提為：土地所有人於自己土地上建築房屋時，非因故意或重大過失而逾越地界、占用至鄰地，意即，本條規定係在解決鄰地所有人越界建築時所生之紛爭。本件上訴人與共有人吳健豪所有之系爭土地與被上訴人所有系爭26-10 地號土地相鄰，此二筆土地均係兩造於90年6 月6 日將原共有之24-46 地號土地、原共有26-8地號土地合併，再調解分割而來（本院89年度調字第108 號分割共有物事件），而被上訴人58年興建系爭建物時，系爭建物係完全坐落於分割前之原24-46 地號土地上。因此，系爭建物乃先於兩造如今系爭土地、系爭26-10 地號土地而存在，被上訴人在興建系爭建物時，尚且無從發生越界建築之情事，不應適用民法第796 條而為判決。
㈡、被上訴人於原審抗辯兩造約定以水泥造溝為界，有訂立鬮分契約書，被上訴人之建物興建於水泥造溝內，並無越界之事實云云。然而鬮分契約書雖有提到「循水泥造溝中為界」等語，但該文字敘述係針對○○○鎮○○段○○○○○ ○號」而言，而非原24-46 地號土地或原24-8地號土地，難認為當時系爭土地與系爭26-10 地號土地分割之依據。被上訴人並無證據證明兩造於原24-46 、26-8地號土地分割出系爭土地與系爭26-10 地號土地時，係以水泥造溝為界。從而，被上訴人抗辯其興建於水泥造溝內，並未越界，是分割錯誤等語，顯不可採。被上訴人亦未能提出證據證明有何占有系爭土地之合法權源，故其為無權占用，至為灼然。
㈢、被上訴人於58年興建系爭建物時，並未經協議或他共有人之同意，即就原共有24-46 地號土地之一部任意占有而為用益，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人本得基於所有權能請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。上訴人於兩造分割土地前未曾就系爭建物為任何主張，分割後亦因顧及兩造情面而隱忍，實因被上訴人以訴訟方式在另案對上訴人提告，上訴人始不得已透過司法捍衛己身之權利。是以，上訴人依法行使權利，非以損害被上訴人為主要目的，亦無違反誠信原則可言，並無權利濫用之情事。
㈣、被上訴人抗辯請求拆屋還地的部分是在容許的公差範圍內，這是新的攻擊方法，且在準備程序終結之後才提出，上訴人不同意被上訴人為此抗辯，這在上訴人之前提出的辯論意旨狀中已經說明。另外補充意見，引用上訴人上訴意旨狀第八頁第三點，該點雖然沒有提到公差，但就是不希望被上訴人再提出新的攻擊方法。
㈤、綜上，上訴人為系爭土地之所有權人，爰依民法第767 條第
1 項之規定，請求被上訴人將附圖所示編號A 部分，面積5.25平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還上訴人『及全體共有人』。復因被上訴人無權占用上開面積之土地，受有相當土地租金之利益，致上訴人受有損害，爰依民法第179 條、第184 條、土地法第97條（以土地申報地價年息10% 計算）之規定，請求被上訴人給付上訴人過去5 年（103 年5 月17日起至108 年5 月17日）相當不當得利之租金新臺幣（下同）1,743 元【計算式：664 元（申報地價）×5.25×10%×5 年＝1,743 ，小數點以下四捨五入（下同）】暨加計法定利息，並自本件訴訟繫屬之翌日起即107 年6 月13日起至返還上開占用土地之日止，按年給付上訴人348 元。
㈥、並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 建物拆除，並將面積5.25平方公尺如附圖A 所示之基地返還上訴人。
⒊被上訴人應給付上訴人1,743 元，及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋被上訴人應自107 年6 月13日起至拆除第2 項所示建物及返還占用土地之日止，按年給付上訴人348 元。
⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證資為抗辯外，補稱：
㈠、上訴人主張相當於租金之不當得利，被上訴人同意支付。
㈡、為解決兩造間為土地吵鬧之紛爭，被上訴人願以雲林縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地公告現值每平方公尺2,900 元之價格購買占用5.25平方公尺之系爭土地。
㈢、被上訴人於58年間在原24-46 地號土地上建造房屋，而被上訴人是在58年4 月17日登記成原24-46 地號土地之共有人，故被上訴人是在自己與他人共有土地上興建房屋，而上訴人遲至80年2 月4 日是經由被上訴人之父親吳國成以買賣為原因成為原24-46 地號土地之共有人。在兩造於90年分割共有物前，上訴人並未基於共有人身分要求被上訴人拆屋還地，是因為兩造間有一默示的分管契約存在。直至90年分割共有物後仍存在，以系爭土地與系爭26-10 地號土地中間之水泥造溝為界，從上訴人之父親吳秋交於107 年3 月21日所提之
107 年度訴字第7 號答辯狀可知「在民國六十九年就已有跟原告（即本件被上訴人）定有契約，依現況水泥造溝，上訴人（即本件被上訴人）使用西側，被上訴人（即本件上訴人) 使用東側，因此被上訴人（即本件上訴人）才在系爭土地上蓋豬舍，後來才將豬舍翻修為鐵皮屋」。既然上訴人亦認為與被上訴人間訂有契約約定以水泥造溝為界分別使用、收益，進而上訴人請求被上訴人拆屋還地，實有違兩造之約定。
㈣、上訴人所提最高法院89年度台上字第1902號判決意旨，無民法第796 條規定適用。被上訴人認為並不適用在本件之事實。上述判決是指「倘若土地及土地上建物出賣時同屬一人所有，出賣後土地和建物分屬二人，而使建物生越界建築之問題，無民法第796 條規定之適用。」而本件事實是兩造在分割共有物前為土地共有人，因錯誤分割導致被上訴人之房屋占用到上訴人之土地，且在90年分割共有物後，上訴人便即是被上訴人之鄰地所有人。上訴人自承於90年間依89年和解筆錄辦理分割共有物時，就已知被上訴人建物逾越地界占用系爭土地。既然上訴人知道被上訴人之房屋越界卻都不即時提出異議，其期間長達17年之久！被上訴人認為本案仍有民法第796 條規定之適用。上訴人不得請求移去或變更被上訴人之房屋。
㈤、上訴人對被上訴人提起拆屋還地之訴訟皆源於106 年間被上訴人申請虎尾地政來鑑界測量系爭26-10 地號土地，在當時土地界線測量時劃到被上訴人的系爭房屋屋角牆垣，上訴人之父親吳秋交當時在場就見獵心喜的說要告被上訴人，即使地政人員那時說「這差一點點沒關係！」。既然土地測量在法令規定中容許有「公差」，而本件之系爭土地遭占用之面積為5.25平方公尺，亦在「公差」範圍內，則上訴人是否擁有這5.25平方公尺面積之土地所有權不無疑義，在所有權存疑之情況下，上訴人要求被上訴人拆屋還地實無理由。
㈥、並聲明：⒈上訴駁回。
⒉被上訴人願依公告土地現值，向上訴人購買系爭5.25平方公尺土地。
⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人與訴外人吳健豪共有系爭土地，與被上訴人所有之系爭26-10 地號土地相鄰。
㈡、系爭兩筆土地為上訴人與訴外人吳健豪及被上訴人，於89年間經本院89年度調字第108 號分割共有物事件調解成立分割而來。
㈢、被上訴人所有之建物依據測量結果，越界占用系爭土地如附圖所示編號A 部分，面積5.25平方公尺。
㈣、被上訴人願給付上訴人1,743 元及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及願自107年6 月13日起至將系爭土地如附圖所示編號A 部分，面積5.25平方公尺之地上物拆除及返還占用土地之日止，按年給付上訴人348 元。
六、本件爭點：
㈠、被上訴人與訴外人吳秋交於69年2 月9 日訂立鬮分契約時，是否以水泥造溝為界，區分系爭土地與系爭26-10 地號土地？
㈡、系爭兩筆土地經調解分割之分割界線，是否沿水泥造溝分割？被上訴人是否有權占有系爭土地？
㈢、兩造及訴外人吳健豪之間，於土地分割前是否有默示分管契約存在？
㈣、本件有無民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 、第148條之適用？
七、本院之判斷：
㈠、系爭土地為上訴人及訴外人吳健豪所共有，應有部分各2 分之1 ，系爭26-10 地號土地為被上訴人單獨所有等情，有系爭土地及系爭26-10 地號土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第31至33頁）。又系爭26-10 地號土地上被上訴人所建之建物逾越地界占用系爭土地之情形，經原審於107 年9月3 日、108 年1 月7 日2 次會同兩造及地政人員履勘現場結果，為如附圖所示：編號A ，面積5.25平方公尺三合院右護龍之白色牆面，亦有現場照片、勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第157 至171 頁、第273 至291 頁背面、第203 至205 頁），且為兩造所不爭執，堪認為真。
㈡、系爭兩筆土地為上訴人與訴外人吳健豪及被上訴人，於89年間經本院89年度調字第108 號分割共有物事件調解成立分割而來，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開事件調解筆錄核閱無誤，亦堪信為真實。觀該調解筆錄之附圖，分割前被上訴人之應有部分面積合計為1464.19 平方公尺，其分得系爭土地面積為1365.60 平方公尺，於加計各共有人保持共有之
199 平方公尺巷道之應有部分後，該調解成立之內容應係分足各共有人之應有部分面積，而非為保留被上訴人之系爭建物而沿該建物之滴水線為分割，並無疑義，故系爭土地與系爭26-10 地號土地分割後，系爭建物占用系26-10 地號土地亦堪認定。按關於共有物分割之「裁判」，執行法院得將各共有人分得部分點交之；固為強制執行法第131 條第1 項前段所明定，惟此項執行法院得將各共有人分得部分點交之規定，限於分割共有物之「裁判」，始有適用，共有人在訴訟上成立之和解，依民事訴訟法第380 條第1 項規定，雖與確定判決有同一效力，然分割共有物之訴為形成之訴，其訴訟標的之形成權，須以法院之判決直接發生、變更或消滅當事人間之權利義務關係。分割共有物之訴所成立之訴訟上和解，則係基於當事人之協議，以自治方式解決其分割方法之爭執，僅生協議分割之效力，不發生分割判決之效力，應無強制執行法第131 條第1 項規定之適用。因此，「除和解內容已約定交付義務外」，共有人尚不得本於協議分割之和解筆錄，就其協議分得部分聲請執行點交（司法院第期司法業務研究會研究結果參照）。則如和解筆錄內已約定交付義務，則當事人自得就其協議分得部分聲請執行點交，本件兩造就系爭土地及系爭26-10 地號土地分割之調解筆錄已記載：
「兩造就前項分割結果，協同辦理分割登記，並將各共有人分得部分之土地互為交付」（見原審卷第89頁），而調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第416 條第1 項定有明文，則本件上訴人自可執系爭調解筆錄，向執行法院聲請強制執行拆除被上訴人占有上訴人分得系爭土地上如附圖所示A ，面積5.25平方公尺建物，並解除被上訴人之占有，即可達訴訟目的。從而上訴人提起本件之訴，請求被上訴人拆屋還地，即欠缺權利保護要件，應予駁回。
㈢、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。本件上訴人於本院追加請求被上訴人給付1,743元，及自上訴理由狀繕本送達翌日即108 年5 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求被上訴人給付自
107 年6 月13日起至拆除系爭建物及返還占用土地之日止，按年給付上訴人348 元，雖然上訴人僅有系爭土地應有部分
2 分之1 之所有權，其本不得請求依系爭土地全部面積計算之相當於租金之不當得利，然上訴人上開追加之請求為被上訴人所認諾（本院卷第206 頁、第321 頁），本院仍應本於被上訴人之認諾而為其敗訴之判決。
八、綜上所述，上訴人本於所有權之物上請求權，請求被上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 部分，面積5.25平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人，欠缺權利保護要件，為無理由，應予駁回。至於上訴人請求被上訴人給付上訴人1,743 元，及自上訴理由狀繕本送達翌日即108 年5 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求被上訴人給付自107 年6 月13日起至拆除系爭建物及返還占用土地之日止，按年給付上訴人348 元，為被上訴人所認諾，上訴人此部分請求即屬有理由，應予准許。
九、本院審酌本件拆屋還地部分上訴人全部敗訴，而追加請求相當於租金之不當得利部分全部勝訴，惟因追加請求部分為附帶請求，原本即不須繳納裁判費，故不為追加請求部分訴訟費用負擔之諭知。
十、據上論結，本件上訴為無理由，上訴人於本院追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項，第449 條第1 項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 蔣得忠法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 郭雅妮