臺灣雲林地方法院民事判決 108年度簡上字第66號上 訴 人 高順良
高隨上 二 人訴訟代理人 高志傑
陳慧如高瑞村被上訴人 高聖荏訴訟代理人 陳耀焜被上訴人 陳琨榮上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年8月13日本院斗六簡易庭108 年度六簡字第61號第一審判決提起上訴，本院於民國109年1月9日言詞辯論終結判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。上訴人上訴原聲明請求被上訴人陳琨榮給付新臺幣（下同）43,247元部分，於民國109 年1月7 日具狀變更請求45,359元（本院卷第101 頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、查兩造分別共有雲林縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），兩造就系爭土地無法以協議方式分割，且無訂定不分割之期限及約定分管等情，上訴人業於108 年1 月8日具狀請求共有物裁判分割在案（上訴人誤繕，應係被上訴人高聖荏於107 年11月5 日具狀請求裁判分割共有物），先予敘明。又系爭土地雖為兩造分別共有，先祖時期並未劃分明確分管範圍及權利內容，惟被上訴人未經共有人同意，逕為占用系爭土地逾50年之久，其占用面積逾越其應有部分比例，並經鈞院以雲院忠民天107 年度調字第137 號函囑託雲林縣斗六地政事務所測繪，被上訴人高聖荏應有權利範圍為5990分之1720，面積為726.84平方公尺，惟實際使用面積達
796.36平方公尺，即不法占用面積為69.52 平方公尺；被上訴人陳琨榮應有權利範圍為5990分之2550，面積為1077 .58平方公尺，惟實際使用面積達1423.55 平方公尺，即不法占用面積為345.97平方公尺，被上訴人未得上訴人與其他共有人之同意，亦無任何合法權源，無權占用系爭土地，上訴人所有權受有損害，被上訴人因此受有相當於租金之利益，致上訴人受有相當於租金之損害。
㈡、上訴人所受損害計算如下：
１、被上訴人高聖荏、陳琨榮不法占用面積各為69.52 平方公尺、345.97平方公尺，又系爭土地近5 年公告地價均為每平方公尺250 元，再乘以年息百分之10，則被上訴人高聖荏應賠償上訴人8,690 元（計算式：69.52 平方公尺×250 元×10% ×5 年＝8,690 元）；被上訴人陳琨榮應賠償上訴人4 萬3,247 元（計算式：345.97平方公尺×250 元×10% ×5 年＝4 萬3,247 元）。
２、另依上訴人高順良、高隨持分比例計算受償金額，上訴人高順良應受償金額為2 萬7,781 元、上訴人高隨應受償金額為
2 萬4,156 元，共計5 萬1,937 元。
㈢、為此，爰依所有權、不當得利、損害賠償之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：
１、被上訴人高聖荏應給付上訴人高順良4,648 元、應給付上訴人高隨4,042 元。
２、被上訴人陳琨榮應給付上訴人高順良23,133元、應給付上訴人高隨20,114元。
３、訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人於原審抗辯意旨：兩造父祖輩自五十幾年前即在系爭土地上耕作、栽種農作物，劃分占有、耕作，足證系爭土地共有人間有默示之分管協議存在，被上訴人應無不當得利及侵權行為。又系爭土地因類屬坡地，故上訴人與被上訴人間各自分管之部分，砌有石頭田埂為界，以利灌溉、儲水。該石頭田埂界線之堆砌，係於39年12月25日前，由兩造祖父高乞食先生協同其次子高金掌、參子高茂松共同堆砌完成。並以共同堆砌完成之石頭田埂為界，由被上訴人祖父高乞食分配上訴人父親高金掌使用東邊土地，被上訴人父親高茂松使用西邊土地，歷有數十年之久，直至86年及103 年，上訴人二人分別繼承與受贈其父高金掌之應有部分權利，並繼續耕作於東側土地。被上訴人高聖荏則於85年受贈其先父高茂松之應有部分權利，亦繼續耕作中間之土地，迄今已達69年之久，直至系爭土地於102年間重測時，才知道兩造間占有鄉有土地及私人土地範圍為何，上訴人占有使用鄉有土地比較多，被上訴人使用私人土地比較多，足認上訴人與被上訴人間有默示分管契約之存在等語，資為抗辯。並聲明：上訴人原審之訴駁回、訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除援用原審之陳述及舉證外，補稱：
㈠、上訴人是「單純沉默」，而非被上訴人所稱默示分管契約，上訴人先前礙於與被上訴人間家族情誼，對於被上訴人非法占用之情事，雖多次請求被上訴人返還占用面積，卻遭被上訴人屢屢惡意推諉，以致多年來上訴人財產權遭受不法侵害，被上訴人之行為是構成不當得利。
㈡、對方主張石頭田埂為界，但田埂是擋水、擋土，當地地形是由東向西往下降，所以田埂的功能是擋水、擋土，並非界線，且當初是高茂松他們先佔用土地優勢區域，我們只能就剩餘的面積耕作，我們從頭到尾都跟對方表示要分割，希望把土地施作面積符合謄本面積，直到102 年土地重測，對方才知道他們耕作的面積未達謄本面積，所以才會由法院來分割共有物。
㈢、另於108 年11月24日提出上訴理由狀（與108 年7 月18日於原審提出民事補充理由㈡狀相同，見原審卷第169 頁至第18
3 頁）：
１、上訴人是「單純沉默」，而非被上訴人所稱默示分管契約。「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」、「被上訴人縱長期未為異議，亦僅屬單純沈默，不能認已默示成立分管契約」、「沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果」（最高法院101 年度台上字第1294號、102 年度台上字第1527號裁判要旨、臺灣高等法院98年度上易字第54
3 號裁判要旨參照）。
２、分管協議並非民法第153 條所稱之契約。共有之本質具有團體性，民法第820 條第1 項所稱「契約」，性質上為團體性協議，沒有默示成立之可能性。若僅據「單純之沉默」即推論他共有人全體已默示之承諾，進而認定共有人間已合意成立分管契約，尚嫌率斷。最高法院102 年度台上字第1527號判決「無權占有，被上訴人縱長期未為異議，亦僅屬單純沉默，不能認已默示成立分管契約」，可資參照。
３、分管契約本質屬於債權契約，其效力僅及於訂約之當事人而不及於第三人。但為維持法律秩序之安定性，並顧及他共有人之權益，依司法院大法官釋字第349 號解釋意旨，在民國88年物權編修正施行前所訂立之分管契約，對應有部分之受讓人有無拘束力，應視受讓人是否知悉分管契約存在或有無可得而知之情形而定。
４、原審證人陳瑞聰之陳述不足採信，上訴人表達不服之立場。依證人陳瑞聰於原審之證述，其於102 年國土重測時始知有系爭土地之所有權，因陳瑞聰從未使用過系爭土地，後因不明原因轉售予被上訴人陳琨榮。另經原審交互詰問結果可知，證人陳瑞聰對系爭土地之使用情形完全不知悉，豈能勝任證人？其證詞豈具可信度？綜上所述，證人陳瑞聰之立場十分不利上訴人且不具公正性與可信度，上訴人提出嚴正抗議。另證人陳瑞聰在108 年8 月28日曾對上訴人為言語挑釁、辱罵等行為，故其證述顯有偏頗之虞。
５、被上訴人高聖荏於107 年度調字第137 號分割共有物之起訴狀第三頁、第四項及補正狀第二、三頁第㈢、㈣點提及被上訴人高聖荏認為陳琨榮有逾越占用之情事，即向陳琨榮提起不當得利之損害賠償之訴；殊不知被上訴人高聖荏自身亦有逾越占用土地之情事，竟然還誤向他共有人求償。高聖荏既已對他共有人構成侵權行為，並應負損害賠償之責，何來對陳琨榮請求損害賠償之正當性？經庭上諭知後，始撤銷對陳琨榮之請求。由此可知，高聖荏於原審答辯狀-1中稱「經法官廖國勝先生曉以大義…亦得知有默示分管契約，而撤銷對陳琨榮之損害賠償之聲明」等語，供稱內容係避重就輕、與事實不符，其明知案情事實卻以虛偽之意思表示，嚴重影響本案正向進展，上訴人對此表達嚴正異議，鑒請鈞院明察，以維公允。上訴人原於107 年度調字第137 號答辯書即向被上訴人請求不當得利之損害賠償，但因該案承審法官諭知此不能併行，如調解程序筆錄第2 頁最末行至第3 頁的第1 至
3 行明示「針對占有超過持分部分，請求相當租金的損害賠償與本案訴訟程序不同，不能提反訴，與分割共有物沒有牽連關係。」故該案承審法官諭知上訴人應另案提起侵權行為之損害賠償之訴；而非如被上訴人所稱兩造以和解方式結案，而無涉及侵權行為之損害賠償之情事。
６、原審主要的爭點在於系爭土地之各共有人間有無默示分管契約存在，上訴人認為默示分管契約係最高法院透過判決所創，旨在處理特定共有人就共有部分是否有排他專用權之爭議，實務上透過系爭理論將多數共有人之單純沉默擬制為默示之意思表示進而認為全體共有人就共有物之管理已合意成立分管契約，惟上訴人認為共有物的管理係屬團體性協議，本質上與民法第153 條之契約態樣不同，系爭爭議之成立無由透過默示之方式為之，最高法院相關見解恐過度擬制共有人之意思，未能顧及其他共有人財產權之保障，實有斟酌之餘地。又參照王澤鑑學者之文獻所述，以默示成立的法律關係應有下列兩種特性，一為法律事實單純，二為一時性債之關係，所謂法律事實單純係指僅有兩造，一方明示要約他方默示承諾，而一時性債之關係指一次性給付即可實現的法律關係，故上訴人認為系爭案件上訴人屬於單純之沉默，並未如原審所判依最高法院29渝上字第762 號判例適用默示之分管契約。
７、上訴人透過田野調查，提供三組照片，證明駁崁跟田埂不同，其中田埂可以是供人行走，且具有一定高度之平整設施，這透過台灣土木技師公會查詢所得。另外駁崁是為了解決地形坡度、落差，作為擋土、蓄水等水土保持之用。系爭土地上的地上物可以明顯看出是屬於駁崁的類型，上面無法讓人行走。又依據系爭土地的日據時代土地登記謄本、台丈、登記簿，上訴人主張系爭土地的駁崁在日據時期就已經存在，訴外人高乞食也經歷過日據時期，然駁崁不是界線，是為了水土保持以利耕作。民國40年左右實施公地放領，訴外人陳連興（陳琨榮之父）就占領了藍色區塊，他是第一個去佔領的，第二位是高乞食（高順良、高聖荏的祖父）他佔用黃色、綠色區塊，所以民國59年才會有高乞食控告陳連興侵占現
364 地號土地（重測前水碓段613 地號），當時我們就知道了，有占到系爭土地，但是不知道為什麼沒有繼續提告。直到民國50年，政府將土地分為366 、367 地號，之後一直到56年高乞食的長子過世，高乞食繼續耕作黃色、綠色區塊，高乞食的次子、三子為了取得更多耕地可以耕作，去其他地方承租土地耕作。民國62年3 月高乞食過世，高乞食的次子就去佔領黃色區塊，當時兩兄弟就感情不好，直到102 年雲林縣政府辦理重測，才發現有這麼不合理的事情。
８、依照民法第826 之1 條於民國98年1 月23日修正公布之意旨參照，不動產共有人間關於共有物使用管理、分割或禁止分割之約定，或依第820 條第1 項規定所為之決定於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人具有效力，申言之，不動產分管契約應經登記，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具效力，本件上訴人高隨係於103 年間因贈與取得系爭土地應有部分所有權，應可適用本條之規定，不受分管契約之拘束。
㈣、另於109 年1 月7 日提出民事補正（陳報）狀，表示上訴原聲明請求被上訴人陳琨榮給付43,247元部分，因被上訴人陳琨榮就系爭土地原應有部分面積為1060.68 平方公尺，然實際占用面積高達1423.55 平方公尺，逾越占用高達362.87平方公尺，又系爭土地近5 年公告地價均為每平方公尺250 元，再乘以年息百分之10，則被上訴人陳琨榮應賠償上訴人45,359元（計算式：362.87平方公尺×250 元×10 %×5 年＝45,359元），爰擴張對被上訴人陳琨榮之請求金額。
㈤、並聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人高聖荏應給付上訴人8,690 元，被上訴人陳琨榮應賠償上訴人45,359元。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證資為抗辯外，補稱：
㈠、被上訴人高聖荏部分：系爭土地是高金掌、高茂松親兄弟共有，由高乞食帶著高金掌、高茂松堆砌石頭田埂為界，兩兄弟相安耕作數十年之久，因受贈或繼承，亦有數十年之久，直至現在因為土地辦理分割，才衍生現在的事端，但既然已經同意數十年相安無事，所以還是認為這個土地有默示分管的事實，一切遵照原審判決的全文。
㈡、被上訴人陳琨榮部分：我也是繼承而來，我的父親跟高茂松這邊就是以石頭田埂為界，有一小塊20幾坪的地就是他們不耕作，從我土地中間擠下來，才會演變成這樣，現在還是有一塊地沒有耕種，我耕種的部分面積沒有超過我原來的面積。
㈢、並聲明：
１、駁回上訴人之上訴。
２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、不爭執事項:
㈠、系爭土地原為兩造所共有，之前已因本院108 年度訴字第14
9 號分割共有物事件兩造成立和解，分割為原審卷第35頁斗六地政事務所土地複丈成果圖所示。
㈡、系爭土地分割前，兩造對於系爭土地之占有使用狀況及面積如原審卷第23頁斗六地政事務所土地複丈成果圖所示。
六、爭執事項：被上訴人於分割系爭土地前，占有使用系爭土地面積超過其等應有部分面積，是否為無法律上原因之不當得利或侵權行為？抑或，兩造之前手就系爭土地已有默示分管協議，而由兩造繼受該分管協議繼續使用系爭土地？
七、本院之判斷：
㈠、按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585 號判決意旨參照）；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年渝上字第762 號判決意旨參照），共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決、99年度台上第2278號判決意旨參照）。是共有人間得以契約約定由特定共有人管理共有物之特定部分，且本諸契約自由原則，其所約定占有共有物之特定部分，不以按應有部分換算者為限，較應有部分換算為多或少均無不可，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交予第三人使用收益者，亦足當之；倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，而對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在。
㈡、經查：
１、兩造共有之系爭土地，共有人多為兩造家族成員，此由系爭土地登記謄本「土地所有權部」之記載，及上訴人主張「先祖時期並未劃分明確分管範圍及權利內容」等語可明。復經證人陳瑞聰於原審審理時具結證稱：伊祖父陳文波之前為系爭土地共有人，後來才賣給被上訴人陳琨榮。系爭土地當初係由高乞食、陳連興、陳文波向鄉公所承租，後來才透過放領取得所有權。系爭土地東側、西側不管鄉有地、私有地，在以前都是一起做，東邊由伊耕作，中間就是高瑞村、被上訴人高聖荏在耕作，至於西邊就是由被上訴人陳琨榮耕作。以前伊阿公耕作時哪有管分管契約，都是各人護自己的位置，用石頭埂區分，隨人分的很清楚，然後再去地政入名收租，伊並不知道祖父的土地分配在何處，伊也是在土地重測後，才知道有該土地。至於系爭土地是不是由共有人先佔先贏來耕作，伊並不清楚，歷史久了，是伊阿公前一代的事情，之前土地怎麼來的伊都不知道等語（見原審卷第54至60頁），核與被上訴人所陳：系爭土地因類屬坡地，為利灌溉、儲水，祖父高乞食以石頭田埂為界，由上訴人之父高金掌使用東邊土地，被上訴人之父高茂松則使用西邊土地，直至86年及103 年，兩造分別繼受高金掌及高茂松之應有部分權利，並繼續耕作於系爭土地，又被上訴人於102 年系爭土地重測時，始知被上訴人使用私人土地比較多之事實相符。本院審酌證人陳瑞聰非系爭土地共有人，與兩造並無利害關係，且其已於原審作證前具結擔保證言之可靠性，當無甘冒成立偽證罪之風險而為虛偽陳述，其所言應堪採信。上訴人雖表示證人陳瑞聰在108 年8 月28日曾對上訴人為言語挑釁、辱罵等行為，故其證述顯有偏頗之虞等語，然證人與當事人間是否有嫌隙與其作證是否屬實並無必然之關係，且本件證人陳瑞聰於原審作證時「以前伊阿公耕作時哪有管分管契約，都是各人護自己的位置」、「至於系爭土地是不是由共有人先佔先贏來耕作，伊並不清楚，歷史久了，是伊阿公前一代的事情」等語，並未直接、明確證稱當事人間有為明示之分管協議，顯見其證詞僅係陳述其所知之事實，並無不可信之情形。
２、又系爭土地分割前，兩造對於系爭土地之占有使用狀況及面積如原審卷第23頁斗六地政事務所土地複丈成果圖所示，為兩造所不爭執，且系爭土地經本院108 年度訴字第149 號分割共有物事件勘驗測量，勘驗結果為：「系爭土地東側種植柳丁，為高順良、高隨所有，往西以石頭埂為界為高聖荏所有之空地，空地上雜草叢生，再往西以石頭埂為界種植茂谷柑，為陳琨榮所有。」有勘驗測量筆錄在卷可稽（本院108年度訴字第149 號卷第105 頁），與證人陳瑞聰上開證述所稱兩造占有使用土地之位置相符，況於該案分割共有物起訴前亦未見兩造就互相耕作之位置面積有何爭執，則兩造間就系爭土地實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，應認已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在。
３、被上訴人高聖荏於本院108 年度訴字第149 號分割共有物事件起訴初始，即以民事補正狀表示：「緣早年父輩智識未開，不諳土地鑑界法令，長久以來皆依祖輩記憶口耳相傳之田埂界線實施土地耕作範圍，致使各共有人長久以來均未能正確按共有物之應有部分實施耕作，合先敘明。」等語（同上卷第35頁），而被上訴人高聖荏提起該件訴訟之目的僅在分割系爭土地，當時應不致於慮及日後本件訴訟，故被上訴人高聖荏上開表示應屬信實。再者，上訴人於該訴訟亦表示被上訴人已依現有使用狀況占有使用系爭土地50幾年（原審卷第114 頁正面），可見本件當事人間以石頭田埂或駁崁界立使用範圍，持續使用數十年，若非上訴人之父以容忍其他共有人各自使用其他共有土地特定範圍之方式，作為其單獨使用其他土地之交換，期間要無可能均未曾遭其他共有人反對；此與一般未收受對價者，僅係單純沉默或消極不予置理之情形，顯有不同，故系爭土地之共有人間，應存有默示之分管協議，堪予認定。
４、上訴人雖又表示參照王澤鑑學者之文獻所述，以默示成立的法律關係應有下列兩種特性，一為法律事實單純，二為一時性債之關係，所謂法律事實單純係指僅有兩造，一方明示要約他方默示承諾，而一時性債之關係指一次性給付即可實現的法律關係，故上訴人認為本案上訴人屬於單純之沉默云云，然該見解僅為學者於學術上之看法，無拘束本院之效力。
５、上訴人雖又稱其等透過田野調查，提供三組照片，證明駁崁跟田埂不同，其中田埂是可以供人行走，且具有一定高度平整設施。另外駁崁是為了解決地形坡度、落差，作為擋土、蓄水等水土保持之用。系爭土地可以明顯看出這是屬於駁崁的類型，上面無法讓人行走。又依據系爭土地日據時代的土地登記謄本、台丈、登記簿，上訴人主張系爭土地的駁崁在日據時期就已經存在，訴外人高乞食也經歷過日據時期，但駁崁不是界線，是為了水土保持以利耕作云云。然不論系爭土地上劃分各當事人使用範圍之地上物為田埂或駁崁，該田埂或駁崁設立之時間為何，均無礙該等地上物實際上劃分各當事人就系爭土地之使用範圍。況且由上訴人所稱：「民國40年左右實施公地放領，訴外人陳連興（陳琨榮之父）就占領了藍色區塊，他是第一個去佔領的，第二位是高乞食（高順良、高聖荏的祖父）他佔用黃色、綠色區塊，所以民國59年才會有高乞食控告陳連興侵占現364 地號土地（重測前水碓段613 地號），當時我們就知道了，有占到系爭土地，但是不知道為什麼沒有繼續提告。直到民國50年，政府將土地分為366 、367 地號，之後一直到56年高乞食的長子過世，高乞食繼續耕作黃色、綠色區塊，高乞食的次子、三子為了取得更多耕地可以耕作，去其他地方承租土地耕作。民國62年3 月高乞食過世，高乞食的次子就去佔領黃色區塊，當時兩兄弟就感情不好。」等語，益徵本件當事人以系爭土地上之田埂或駁崁劃分之使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，而對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，而有默示分管協議存在。
㈢、如有分管契約，上訴人是否受該分管契約拘束？
１、共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年度台上字第1065號判決意旨參照），此判決就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上開判決在此範圍內，嗣後應不再援用，此經司法院大法官釋字第349 號解釋在案。上開解釋意旨，係考量法律秩序之安定性及交易安全保護而為利益衡量後，認為前開判決見解於共有土地應有部分受讓人不知悉且無從知悉之情形下，不得予以適用，以資保護善意受讓人，然受讓人如係明知或可得而知共有土地上存有分割或分管契約之情形下，即非屬善意受讓人，最高法院前述判決見解仍應予以適用。
２、經查，上訴人就系爭土地之應有部分係自其父高金掌處繼承及贈與取得，此見系爭土地登記謄本自明，且上訴人於原審審理時亦表明：「這塊土地是二個家族從364 、369 、367、366 、到353 土地都是有爭議的，從我阿嬤、我爸爸的媽媽那一代，在阿嬤過世之前茲茲念念一直交代我們土地要分割好，土地一定要要回來，…，已經被佔用50年，阿嬤在生前每次要種田，都要走500 公尺才能走到自己的田，因為所有好的位置都被他們占用掉了，我們只能使用零零角角，且坪數那麼小，不符合我們坪數」等語（原審卷第114 頁正面）。益證上訴人成為系爭土地之共有人前，對於被上訴人等占有系爭土地之現況，應知之甚詳。佐以上訴人就系爭土地之應有部分係自其父高金掌處繼承及贈與取得，其等對於系爭土地上存有分管契約之事既屬處於可得知悉之狀況，依上說明，堪認上訴人自非屬善意受讓人，應受該分管契約之拘束。
３、上訴人雖又稱依照民法第826 條之1 於98年1 月23日修正公布之意旨參照，不動產共有人間關於共有物使用管理、分割或禁止分割之約定，或依第820 條第1 項規定所為之決定於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人具有效力，申言之，不動產分管契約應經登記，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具效力，然本件上訴人高隨係於103 年間因贈與取得系爭土地應有部分所有權，應可適用本條之規定，不受分管契約之拘束云云。然民法第826 條之1 規定並未就不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820 條第1 項所為之決定，「未經登記」時，對應有部分之受讓人是否具有效力為規定，亦無法直接反面推論，於未經登記時，對應有部分之受讓人即不生效力，此時，應依前揭司法院大法官釋字第349 號解釋意旨，認為若應有部分之受讓人於受讓或取得時「知悉」不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820條第1 項所為之決定時，雖未透過登記此一公示方式，而係以其他方式知悉不動產共有人內部約定或決定內容，縱為債權契約，該契約內容亦得拘束應有部分之受讓人。查上訴人高隨於103 年間因贈與取得系爭土地所有權時，對於系爭土地上存有分管契約一事處於可得知悉之狀況，已如前述，其取得系爭土地應有部分所有權後，仍繼續就系爭土地為原本分管範圍之使用，除消極不干涉他人使用區域外，並積極在自己管領使用之位置與上訴人高順良共同種植柳丁，故依上揭說明，系爭土地之原默示分管契約，對上訴人高隨仍具有效力。
㈣、上訴人請求被上訴人給付如其聲明所示之不當得利，有無理由？依前開說明，本件分管協議對上訴人仍繼續存在，則被上訴人依分管協議繼續使用向來占有之部分土地，對應受該分管協議拘束之上訴人而言，自非無權占用，被上訴人既有權占有使用系爭土地之特定部分，其等就該土地之使用，具有法律上原因，不構成民法第179 條規定之不當得利及同法第184 條規定之侵權行為。從而，上訴人請求被上訴人給付如其聲明所示之不當得利及侵權行為損害賠償，即無理由。
八、綜上所述，上訴人主張本於不當得利及侵權行為損害賠償，請求被上訴人為其上訴聲明之給付為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 蔣得忠法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 陳玉珮