臺灣雲林地方法院民事判決 108年度勞簡上字第1號上訴人即附 陳正豐帶被上訴人訴訟代理人 莊國禧律師被上訴人即附帶上訴人 許富銘即佳佳護理之家訴訟代理人 楊沛錦律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年6 月28日本院虎尾簡易庭107 年度虎勞簡字第2 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年12月5 日言詞辯論終結判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。本件被上訴人原為謝欣恬即佳佳護理之家，嗣已變更為許富銘即佳佳護理之家，，並由許富銘於民國108 年9 月11日具狀聲明承當訴訟（見本院卷第83頁至第85頁，誤載為承受訴訟），且上訴人並未為不同意之意思表示，故應由許富銘即佳佳護理之家承當訴訟，合先敘明。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文，並為簡易訴訟程序之上訴程序所準用，觀同法第436條之1第3項、第463條規定即明。本件上訴人上訴原請求被上訴人給付預告期間工資新臺幣（下同）52,500元，嗣於
10 8年12月5 日本院言詞辯論期日，於被上訴人尚未為言詞辯論前，撤回該部分之訴（見本院卷第116 頁），符合上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）原審起訴主張：
㈠、上訴人於96年3 月7 日起於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）處擔任司機，月薪35,000元，被上訴人之負責人原本為上訴人之姐姐即訴外人陳衣婕，然因被上訴人與陳衣婕於107 年2 月28日終止委託關係時，關係不睦，致使上訴人遭到處處刁難，時常以解僱上訴人為由，要求上訴人簽下不明文件，上訴人因家中尚有妻小，只能忍氣吞聲的配合被上訴人，孰料，於107 年5 月10日被上訴人仍將住民燙傷之責任推卸到上訴人身上，將上訴人解僱，經上訴人於107 年5月10日向雲林縣政府勞資爭議調解請求被上訴人支付資遣費及預告期間工資費用，被上訴人亦拒不支付，上訴人只能提起本件訴訟。
㈡、上訴人自96年3 月7 日起至107 年5 月10日受僱於被上訴人，期間共11年又2 個月，依勞動基準法（下稱勞基法）第16條及第18條，被上訴人應給付上訴人預告期間工資52,500元。又被上訴人違法解僱上訴人，上訴人於107 年5 月10日向雲林縣政府申請勞資爭議調解，兩造勞動關係於107 年5 月10日業已終止，被上訴人亦應給付上訴人資遣費195,417 元。
㈢、雇主應為勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，上訴人月薪35,000元，被上訴人每月應提撥2,100 元至勞工退休金專戶，11年2 個月則應提撥281,400元，但被上訴人卻高薪低報，共提撥174,435 元，故被上訴人應再提繳106,965 元至上訴人退休金個人專戶。
㈣、並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人247,917 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被上訴人應提繳106,965 元至勞保局設立之上訴人退休金個人專戶。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則以：
㈠、上訴人於被上訴人機構擔任庶務工作，負責擔任司機、小額採買及處所內簡易修繕、維護等事項，然上訴人近年來工作錯誤頻繁，除有口頭告誡上訴人改善工作態度外，並有多次書面糾正紀錄，但上訴人仍我行我素，未見改善。
㈡、上訴人所簽的各張工作悔過書，都是在其自由意志下自己承認、自己簽名，上訴人已經承認洩漏住民個資轉介其他機構，故上訴人洩漏住民個資及住民身體健康資料轉介他處，已符合勞基法第12條第1 項第5 款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。」之解僱事由。
㈢、上訴人之工作內容包含機構內修繕，107 年4 月20日被上訴人機構內發生住民燙傷之嚴重公安事件，經被上訴人查證該事故乃因上訴人修復熱水管時，竟隨便用膠帶綑綁了事導致。107 年5 月10日被上訴人又發現上訴人久未更換機構內濾水器濾心，導致被上訴人機構內水質嚴重污染，危及機構人員之健康，故上訴人已符合勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」之解僱事由。
㈣、又106 年8 月間，上訴人於其姐姐（陳衣婕）為負責人時，該做消防演練卻未做消防演練，滅火器及消防設備需定期檢查並簽名，上訴人前期有簽名，但中間卻未簽名，明確未盡消防檢查之責。又上訴人未經現任負責人及所有權人同意，於夜間無人同意下，將機構物品偷偷搬出機構外，亦符合勞基法第12條第1 項第5 款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。」之解僱事由。
㈤、上訴人於102 年至104 年間並未任職於被上訴人機構，卻向現任負責人虛偽陳報年資，詐領特休假及特休假折現金，使被上訴人機構受有損害，已符合勞基法第12條第1 項第1 款「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。」之解僱事由。
㈥、被上訴人就上訴人薪資並無高薪低報之情形，上訴人底薪為22,000元，勞動契約約定22,800元，其他額外津貼、變動費用都是需要加班或特別勤務才有，乃偶發非經常性給予，不構成薪資內容。
㈦、綜上，被上訴人因上訴人工作錯誤頻繁，忍無可忍，始於10
7 年5 月10日依勞基法第12條第1 項第1 、4 、5 款之規定，口頭向上訴人表示終止兩造之勞動契約，上訴人亦表示同意，故縱認被上訴人解僱上訴人不符合勞基法之上開規定，然兩造契約亦已經合意解除，上訴人請求資遣費、預告期間工資及請求提撥退休金均於法無據，並聲明：上訴人原審之訴駁回。
三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，兩造各就不利部分提起上訴，上訴人除援用原審之陳述及舉證外，補稱：
㈠、有關原審認為上訴人未於30日內為終止動契約之意思表示乙節，經查本件上訴人遭被上訴人違法解僱，上訴人即向雲林縣政府申請調處，請求給付資遣費，而被上訴人於調處時亦主張係解僱，足見本件勞資係就是否合法解僱為爭執，而上訴人為一法律門外漢，若要求熟悉法律明文規定，實強人所難，然由非法解僱主張確認僱傭關係存在及資遣費兩種，而上訴人不主張僱傭關係存在，而係主張請求資遣費，顯然已含有合法終止勞動契約之意思表示，此依最高法院101 年度台上字第1958號判決意旨，推究當事人之真意，足見上訴人確已為終止勞動契約之意思表示，原審關此，疏未詳察，顯有違誤而無疑。
㈡、並聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人195,417 元及自起訴狀繕本送達被上
訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證外，補稱：
㈠、本件附帶上訴人是合法解僱，更何況附帶被上訴人已於107年5 月10日調解時自願離職。原審對於附帶被上訴人年資的認定顯屬有誤，我們認為上訴人於102 年間既然有勞保中斷，年資就應該不併計。依照兩造勞動契約及簽收薪資條，上訴人固定薪資應該是22,000元，而非原審認定之35,000元。
㈡、並聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，請求駁回附帶被上訴人之訴。
⒊第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人自96年3 月7 日起至102 年4 月1 日止受僱於被上訴人，自104 年7 月1 日起至107 年5 月10日止受僱於被上訴人。
㈡、上訴人工作職稱為「工務」。工作內容為司機、小額採買、維修通報、簡易修繕、防火管理員。
㈢、上訴人於102 年4 月1 日至104 年6 月30日並未投保於被上訴人公司，而另投保於雲林縣私立養生老人長期照護中心。
㈣、被上訴人原負責人為訴外人陳衣婕，嗣於107 年3 月9 日變更為廖麗香。
㈤、上訴人於被上訴人公司負責人變更時，於107 年3 月18日重新與被上訴人簽立僱用契約。
㈥、訴外人陳衣婕與上訴人為姊弟關係。
㈦、上訴人為被上訴人公司之防火管理人。
㈧、被上訴人公司於107 年4 月20日發生住民曾啟仁因浴室水龍頭噴出熱水導致燙傷事件。
㈨、被上訴人公司於107 年5 月10日發現濾水器濾心未更換。
㈩、上訴人所簽立原審第40至44頁之文件為真正。
六、本件爭點：
㈠、上訴人年資為何？
㈡、上訴人平均薪資為何？計算薪資時是否應包含額外津貼福利單及變動費用明細單所列之金額？
㈢、被上訴人以依勞基法第12條第1 項第1 款（虛報年資事件）、第4 款（即住民燙傷事件、濾心未更換事件、未為消防演練事件）、第5 款（轉介住民更換養護中心事件、搬走養護中心物品事件）於107 年5 月10日口頭解僱上訴人，有無理由？
㈣、上訴人主張依勞基法第14條第1 項第6 款（即被上訴人違法解僱上訴人事件）於107 年5 月30日終止勞動契約，有無理由？
㈤、被上訴人為上訴人投保是否有高薪低報之情形？
㈥、上訴人主張被上訴人應給付資遣費195,417 元，有無理由？
七、本院之判斷：
㈠、上訴人自96年3 月7 日起至102 年4 月1 日止受僱於被上訴人，自104 年7 月1 日起至107 年5 月10日止受僱於被上訴人一節，固為兩造所不爭執，惟自102 年4 月1 日起至104年6 月30日止，上訴人係另投保於「雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）」，有勞保資料表在卷可憑（見原審卷第165 頁、第276 頁），兩造對於此部分之年資是否應予併計，有所爭執，經查：
⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動
之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第57條定有明文。次按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞基法第20條亦有明定。次按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工工作年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人及雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型
）之負責人名稱雖有不同，然被上訴人之前身為「蔡醫院附設護理之家」，有被上訴人提出之維修記錄表在卷可憑（見原審卷第224 至225 頁），亦為兩造所不爭執（見原審卷第
248 頁背面），而「蔡醫院」之負責人為訴外人蔡金水，其長子為訴外人蔡惠全、長媳為訴外人簡祺人，次子為訴外人蔡為民，訴外人蔡為民目前為雲林縣私立養生老人長期照護中心之負責人，訴外人蔡金水則為雲林縣私立養生老人長期照護中心之納稅義務人，有雲林縣政府設立許可證書及營業人暨扣繳單位稅籍查詢結果在卷可佐（見原審卷第174 頁、第285 頁背面、第322 頁），又代表被上訴人與上訴人參與雲林縣政府勞資爭議調解者為訴外人蔡惠全，亦有該調解紀錄附卷可憑（見原審卷第9 頁），被上訴人自承被上訴人即佳佳護理之家之土地及建物均為訴外人簡祺人所有等語（見原審卷第114 頁），足認被上訴人與雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）確實均為蔡金水之家族企業，雖被上訴人之納稅義務人於108 年6 月5 日有所變更（見原審卷第
321 頁），但仍無礙兩間照護機構於上訴人請求期間應係屬同一雇主。參以證人陳衣婕證述：佳佳護理之家的老闆是蔡金水和蔡惠全。我的對外窗口是蔡金水，他是真正的老闆。我是受他僱用，一個月薪水6 萬元。佳佳護理之家及雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）之實際負責人均為蔡金水，雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）成立時是請上訴人過去擔任主任，養護中心主任不需要醫護人員執照，只要有長照2 年經驗即可。而佳佳護理之家負責人也就是主任，則要有4 年護理師經驗等語（見原審卷第207 頁背面至208 頁）。證人陳佳怡亦證述：我原本是在蔡醫院的養護中心當護佐，之後轉來佳佳護理之家，何時轉到佳佳護理之家我不記得，我在佳佳護理之家做到107 年5 月又轉到蔡醫院附設的雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型），這三家都是同一個院長的附屬機構。102 年4 月至104 年6月間有看過上訴人協助載佳佳護理之家之住民等語（見本院卷第253 至254 頁），足認上開2 家照護機構名稱雖有不同，但性質相近，且為同一家族企業，上訴人於上開2 間機構中相互流用，勞保年資連續不輟，有勞保資料在卷可憑（見原審卷第161 至165 頁背面），依其勞動關係之從屬情形，應符合同一雇主之判斷，故上訴人工作年資應予併計。
㈡、上訴人平均薪資為何？計算薪資是否應包含額外津貼福利單及變動費用明細單所列之金額？⒈按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；勞基法第2 條第3款定有明文。準此，所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則非所問。依上訴人所提出之薪資條觀之，上訴人工資分為「工資明細單」、「額外津貼福利明細單」、「變動費用明細單」，106 年11、12月之工資明細單加計「額外津貼福利明細單」、「變動費用明細單」共35,000元，107 年1 、2 月份之工資雖有調漲，但如不計入過年獎金、年金、春節上班獎金，而將「工資明細單」、「額外津貼福利明細單」、「變動費用明細單」數額加總亦為35,000元，其中「額外津貼福利明細單」中每月「其他獎金」項目均為7,098 元，「變動費用明細單」中每月「固定一般加班加班費」1,106 元、「固定休息日加班費」2,329 元、「休假日加班費」1,467 元，合計4,902 元之數額均相同（見原審卷第10至13頁），堪認上開金額均為經常性之給與，核屬工資之範疇，參以上訴人提出106 年5至9 月之「工資明細單」、「額外津貼福利明細單」（不計中秋節獎金1,000 元）、「變動費用明細單」加總均為35,000元（見原審卷第29至33頁），故上訴人主張其每月工資為35,000元等語，應屬可採。
⒉被上訴人固否認上訴人所述，並另提供薪資單及僱傭契約為
證（見原審卷第87頁、第92頁、第141 頁），經查，兩造所簽立之僱用契約雖載明工資為22,800元，但上開2 份契約簽署日期分別為106 年7 月1 日、107 年3 月18日（見原審卷第90頁、第95頁），而不論以上訴人所提出106 年5 至9 月及11、12月之「工資明細單」底薪項目均記載為21,009元、
107 年1 、2 月之「工資明細單」底薪項目為22,000元（見原審卷第10頁、第29至33頁），或以被上訴人提供107 年3、4 月之「工資明細單」觀之，底薪項目為22,000元，均非22,800元（見原審卷第141 頁、第199 頁），顯見該等契約所約定之工資並非實際上之工資，亦非底薪，又被上訴人先稱上訴人工資為22,000元，嗣又改稱工資為22,800元（見原審卷第124 頁背面、307 頁背面），其前後所述不一，難以採信，足認上開2 份勞動契約所載工資並非兩造約定之工資數額，又被上訴人僅提供107 年3 、4 、5 月份之薪資單，其中於107 年9 月17日陳報狀僅提出107 年4 月「工資明細單」（見原審卷第127 頁）、於107 年10月3 日陳報狀僅提出107 年3 、4 、5 月「工資明細單」及107 年5 月「額外福利津貼明細單」（見原審卷第141 頁）、於107 年12月24日陳報狀僅提出107 年3 、4 、5 月「工資明細單」及107年4 、5 月「額外福利津貼明細單」（見原審卷第199 至20
0 頁），顯難窺見全貌，被上訴人固稱係因交接不完全等語，然此節為被上訴人前負責人陳衣婕到庭所否認（見原審卷第209 頁），並證稱：我們是分工資、變動明細跟額外明細，我們發給員工的是沒有簽名，員工簽名的是留在公司，發出去跟留下來是同一份，員工必須在工資、額外福利津貼、變動明細上簽名。我們把要給員工的薪資拆成三份，第一張是基本工資、變動明細就是加班費或是值班費、其他獎金就是要給員工的錢。過年獎金是三節獎金，年金就是年終獎金，這是正職的才有，年金就是給一個月的基本工資。值班費不含、加班費也不含，變動明細裡面的加班費實際上不是他的加班費。如果員工有真正加班的話，我們會另外再算給他。值班費也是另外算給員工，上訴人是全薪35,000元等語（見原審卷第208 頁背面、第209 頁），核與證人高俊煌證稱：我變正職後工資就有「工資明細單」、「額外津貼福利明細單」、「變動費用明細單」等語（見原審卷第207 頁背面），證人陳佳怡證述：我薪水大概是31,000元或32,000元，以前的薪資是拆成「工資明細單」、「額外津貼福利明細單」、「變動費用明細單」3 張，現在是2 張，不知道為何要拆成3 張，薪資是3 張加起來31,000元或32,000元等語（見原審卷第255 至256 頁）大致相符，被上訴人固辯稱證人陳衣婕為上訴人之親姐姐，故其證述不可採信，然其餘2 人均為被上訴人現職員工，與被上訴人並無嫌隙，且為被上訴人聲請傳喚在卷，核屬被上訴人友性證人，實無可能故意為不利於被上訴人之證述，而上開三人關於薪資係分成3 張內容之證述均甚一致，自堪認為真實可信。
⒊上訴人固僅能提出106 年5 至9 月、11至12月及107 年1 、
2 月之薪資明細，尚缺其他月份薪資明細，然被上訴人身為雇主，依勞基法第23條第2 項規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」，足認被上訴人有提供工資清冊、明細之義務，且至少應保存5 年，況被上訴人機構有專責之會計人員，每月究竟發給多少薪資給何人，被上訴人機構應留存有相關之證明文件，與負責人如何變更無關，被上訴人屢次以負責人變更交接不完全為藉口拒絕提供（見原審卷第203 頁至背面），並空言否認上訴人提供之薪資明細而未提出其他反證證明之，或明知工資單應有3 張，而故意僅提供部分（見原審卷第141 頁、第199 至200 頁），此種不利益自不可歸於上訴人，故本院衡酌上情以及107 年12月5 日新修正勞動事件法（尚未施行）第37條之立法意旨「雇主係本於計算後給付之主動地位，對於給付勞工金錢之實質內容、依據等當知悉甚詳，且依勞基法第二十三條，雇主亦應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存一定期限，足見其對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合「勞務對價性」及「經常性之給與」而屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。爰明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第二百八十一條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。」，本件上訴人已提出薪資明細單及證人之證詞以明其確實每月可獲得固定薪資為35,000元，而本件被上訴人雖稱除底薪22,000元外，其他額外津貼、變動費用都是需加班、其他特別勤務才有，乃偶發非經常性之貼補，不構成薪資內容等語（見原審卷第126 頁背面），但其就此並未舉出證據證明上訴人有加班或其他特別勤務之事實，亦未舉證係非經常性給與之性質，故被上訴人就其所述並未舉證以實其說，而被上訴人既不能舉證證明上訴人薪資僅為22,000元或22,800元，則揆諸上開說明，上訴人主張其自就職日起迄今每月薪資為35,000元，應為可採。
㈢、被上訴人不經預告解僱上訴人是否有理由？⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、
於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基法第12條定有明文。被上訴人抗辯上訴人有虛報年資、使住民燙傷、濾心未更換、未為消防演練、轉介住民更換養護中心事件、搬走養護中心物品事件等情形，故依勞基法第12條第1 項第1 款、第4 款、第5 款於107 年5 月10日口頭解僱上訴人，為上訴人所否認，經查：
①就虛報年資事件而言：被上訴人抗辯上訴人之年資應不包含
102 年至104 年，上訴人於起訴狀計算之工作年資有所錯誤等語（見原審卷第115 頁），然被上訴人未能確實說明其知悉時間，以及知悉後是否於30日內向上訴人為終止契約之意思表示，其所辯難認可採，況就上訴人任職於雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）之年資應予併計，本院認定已如前述，且被上訴人未能舉證因此而受有何種損害而須以解僱上訴人為最後手段，是被上訴人以此為由，依勞基法第12條第1 項第1 款「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」之規定解僱上訴人，並非有據。
②就轉介住民更換養護中心事件、搬走養護中心物品事件而言
：被上訴人抗辯上訴人有上開情節，故依勞基法第12條第1項第5 款規定以「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。」而解僱上訴人等語（見原審卷第112頁背面、第114 頁、第116 頁），但被上訴人迄今並未舉出何位住民確實因為上訴人之轉介而至其他機構，亦未舉證其因果關係，且關於搬走養護中心之物品，如屬無故侵入住宅或偷竊行為，亦未見被上訴人提出任何刑事告訴。而證人陳衣婕於原審證述：蔡惠全跟我老公即蔡惠全的堂哥說我的辦公桌用不到，請我趕快搬走，上訴人就在他下班的時候去幫我搬的。那裡沒有門禁，工作人員下班才會關起來，上訴人有跟櫃台說下班之後要來搬辦公桌，我們只有搬辦公桌而已，上訴人是六點以後大約七點的時候跟我舅舅一起去搬，是晚班的護理人員幫他開門的等語（見原審卷第208 頁至背面），是以，如果上訴人是未經被上訴人同意而擅自搬走被上訴人之物品，被上訴人之護理人員豈會幫上訴人開門？且既然被上訴人知悉是上訴人搬走，又豈會不命上訴人歸還？被上訴人抗辯上訴人此舉未經負責人及所有權人同意等語，核與上開客觀情狀不符，且被上訴人迄今未能提出任何關於該次搬運物品之內容以及確切時間、地點、搬運方式等細節，其空言陳述難認可採，是被上訴人雖提出上訴人於107 年4月27日親簽之問題反省單載明「1.浮報發票金額。2.違反機構規定擅自洩漏住民資料及轉介至其他機構造成本機構業務損失。3.未善盡告知之責任，即將機構物品搬離機構。」等語（見原審卷第42頁），但並未載明上開事件發生之時間點，亦未有其他組長或主管之簽名，且上開問題反省單上訴人之名字「陳政豐」亦打字錯誤，顯非上訴人本人所書寫，上訴人僅在本人處為簽名而已，核與106 年間上訴人自己手寫問題發生經過、改進方案等，並經組長、主任簽名蓋章之問題反省單之方式不同（見原審卷第41頁），堪認上訴人主張其為了保有這份工作而不得不在該問題反省單上簽名等語（見原審卷第109 頁），並非不可採信，故被上訴人以此主張上訴人已經自認，並為解僱上訴人之理由，實非有據。
③就未為消防演練事件而言：上訴人為被上訴人提報103 年自
衛消防編組訓練計畫提報表之防火管理人，有雲林縣消防局
107 年9 月25日雲消預字第1070012188號函在卷可憑（見原審卷第139 頁），而依證人高俊煌之原審證述：目前其擔任上訴人之前的工作內容，也就是工務及防火管理員。防火管理員要負責員工防火的教育訓練及維修保養防火器材，消防演練半年做一次，如果沒有做消防演練，消防隊會處罰，因為我們會做資料要送衛生局及消防隊，衛生局會派人過來檢查等語（見原審卷第205 頁至背面）。又經本院詢問「上訴人在當防火管理員的時候是否有未做消防演練的情形？」證人高俊煌答：消防演練一定會做。原審再詢問「上訴人在當防火管理員的時候也是有做消防演練？」證人高俊煌答：是。又經原審提示原審卷第41頁之問題反省單給證人高俊煌閱覽，證人高俊煌答稱：如果沒有做消防演練，補做就可以了，所提示的問題反省單應該是自己在做練習的時候等語（見原審卷第205 頁背面）。可見縱使被上訴人提出上訴人親簽之問題反省單「因帶參觀超過下班時間沒有做消防演練…下次會改進」（見原審卷第41頁），亦非達到違反工作規則情節重大之情形，況該問題反省單之日期為106 年8 月16日，距107 年5 月10日亦已超過30日之期限，被上訴人以此解僱上訴人，並無理由。
④就住民燙傷事件而言：被上訴人抗辯上訴人於107 年4 月20
日因草率行事導致住民曾啟仁燙傷，以及於107 年5 月10日發現上訴人久未更換飲水器濾心，影響健康安全，而認上訴人有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形，於107 年
5 月10日不經預告終止與上訴人之勞動契約等語，惟為上訴人否認，辯稱上開2 項工作均非上訴人之工作內容等語。查：被上訴人雖提出上訴人於107 年4 月27日親簽之問題反省單載明「1.未依機構內部之規定完成工作。2.因個人工作疏忽導致住民受傷。會配合及接受機構之相關懲處」等語（見原審卷第44頁），但該問題反省單之證明力甚為薄弱已如前述，而證人高俊煌於原審到庭雖證述：因為外勞先發現熱水管有漏水，外勞跟我說，我就去跟上訴人說熱水管有漏水，請他去看一下，我知道上訴人有去修繕，但是如何修繕我不知道，是後來曾啟仁被燙傷我們去檢查才知道上訴人是用膠帶去黏漏水的地方，所以才會導致曾啟仁燙傷等語（見原審卷第206 頁）。但其亦於原審證述：何時叫上訴人去修熱水管想不起來時間。並沒有看到上訴人去黏貼膠帶。知道是上訴人所黏是因為他有去修繕，我知道他有去修繕，但我不知道他如何修繕。也不知道他何時去修繕。曾啟仁燙傷當時我不在場等語（見原審卷第206 頁背面），是縱使上訴人之工作內容包含機構內物品之簡易修繕，亦無從以證人高俊煌之證詞即證明熱水管上鬆脫之膠帶即為上訴人所為。又證人吳惠萍於原審證述：早班跟夜班早上八點交完班，我們會幫住民做常規的換藥，我就發現他（曾啟仁）的整個衣服都是濕的，我就去問外勞，外勞說他是洗完澡，退到靠近熱水綁黑色膠帶的地方，熱水噴出來燙傷等語（見原審卷第250 頁背面至251 頁），但依被上訴人提出之照片（見原審卷第45頁、第147 頁），並無黑色膠帶，經提示證人吳惠萍閱覽後，證人吳惠萍自承沒有去過現場，不曉得熱水為什麼會噴出等語（見原審卷第251 頁），並表示從來沒有看過這些照片，是本院提示才看到等語，故證人吳惠萍雖然於原審證述：曾啟仁燙傷時，被上訴人機構之馬克有去勘驗並拍照，就是本院剛才提示的照片等語（見原審卷第251 頁背面），但其既未至現場，並於作證前亦未看過現場照片，如何得知本院提示之照片即為馬克所拍攝之現場照片，且其證述關於曾啟仁燙傷之過程係聽聞外勞轉述，自難以證人吳惠萍之上開證述遽認被上訴人所提出之照片中關於熱水管以透明膠帶包覆部分係上訴人所為。證人陳佳怡則於原審證述：我協助吳惠萍護理師換藥的時候，發現曾啟仁燙傷的部位，我們有去問，外勞跟我們說是熱水的水管漏出來而燙傷，我跟高俊煌有去看，確實有漏水。我去看的時候就是如照片所示，但我不知道何人去捆膠帶的等語（見原審卷第254 至255 頁），復證述：在綁著膠帶的期間，有看過其他人使用這個熱水管，那邊有三組，是其中一組綁著膠帶，膠帶綁多久沒有注意，應該有一陣子，因為去看的時候已經太舊了，不知道為何綁著不修好，這部分應該是工務要修，系爭水管用膠帶修繕一定是之前有漏水，公司有人叫工務來修，我們有問過外勞，有無請人來修，至於請何人來修，我不知道，那時是因為我們發現他（曾啟仁）燙傷才去看，至於是否使用此熱水管我不知道，但是住民當時是在這個位置等語（見原審卷第257 至
258 頁），是以，依證人陳佳怡之上開證述，其係以「工務」之工作內容推估該熱水管以膠帶簡易包覆應係上訴人所為，而就曾啟仁燙傷之過程，乃聽聞外勞轉述，對於曾啟仁是否係因該包覆膠帶之熱水管而燙傷，亦未親眼見聞，而該水管包覆膠帶之情形已經長達一段時間，依證人吳惠萍證述之內容係外勞說他是洗完澡推到靠近熱水管綁膠帶的地方被熱水噴出而燙傷，但依該水龍頭型制，如果未向上扳動打開，則不會有水流出，則何以曾啟仁已經洗完澡後退到該熱水管附近時，還會有人做出打開該水龍頭之動作？曾啟仁究竟是洗澡的時候被燙傷，還是洗完澡後才被燙傷？其燙傷與該包覆膠帶之熱水管有無關係？該包覆膠帶之熱水管是否為上訴人所為？均有不明，又如果曾啟仁在浴室就被燙傷，為何無人馬上請護理師處理，而係於護理師、護佐上午8 點交完班後常規換藥時才發現？證人等人均非親眼見聞者，無法詳細陳述燙傷之過程，而幫曾啟仁洗澡之外勞據被上訴人所述已經回國無從傳喚，故本件固有住民於機構內遭熱水燙傷之事實，但該事實與上訴人所為有何因果關係，上訴人是否有違反工作規則而情節重大之情形，被上訴人舉證仍有所不足，自難認可採。
⑤就濾心未更換事件而言：被上訴人抗辯上訴人未定時更換濾
心導致機構全體人員健康疑慮等語（見原審卷第113 頁至背面），並提出濾心照片為證（見原審卷第47頁），上訴人雖辯稱其職務內容不含濾心等語（見原審卷第107 頁），然而，被上訴人已舉證人高俊煌、吳蕙萍、陳佳怡等人於原審之證述，均一致陳稱「工務」之工作內容包含機構內之簡易修繕以及叫廠商來更換濾水器濾心等語（見原審卷第206 頁背面、第252 頁、第255 頁），而濾水器之濾心因久未更換而變黑一節，亦有上訴人於107 年5 月10日落款簽名之相片附卷可佐（見原審卷第47頁），故上訴人如主張更換濾水器濾心為他人之工作內容，自應舉出相當證據反駁之，然上訴人僅空言否認，並未舉證以實其說，自非可採。本件上訴人就濾水器之濾心更換一事，確實有怠忽職守之處，但此部分未見被上訴人命上訴人檢討或以其他替代方式處分，而係逕予解僱，衡諸被上訴人解僱上訴人前，依被上訴人提出之上訴人獎懲紀錄僅有一支申誡，且事由為未著制服上班（見原審卷第43頁），堪認以被上訴人公司而言，未著制服上班即已達記申誡之違失程度，則如果上訴人確實有被上訴人所稱上開種種嚴重缺失，為何沒有其他懲戒之紀錄？實有違常情，再者，解僱應為最後手段，被上訴人如要以此解僱上訴人，當需舉證該事件為偶發事件抑或屢勸不聽？以及因該事件對被上訴人有產生何種不利之影響，非以解僱方式無法維護工作場所紀律等情，惟被上訴人雖稱同時間有十多位住民發生腹瀉病例等語，但就此均未舉證以實其說，自難認可採。
⒉綜上所述，被上訴人於以上開緣由依勞基法第12條規定不經
預告終止與上訴人之僱傭關係，尚非有理。至於被上訴人抗辯上訴人與被上訴人已於107 年5 月10日合意終止勞動契約等語，此節為上訴人所否認（見原審卷第307 頁背面、第30
8 頁），被上訴人雖提出上訴人於濾心變黑照片下方之簽名之文件為證（見原審卷第47頁），主張兩造已經合意終止契約等語（見原審卷第308 頁、第318 頁），但該文件僅有照片以及照片下方之簽名，並無兩造有為任何合意終止契約意思表示內容之記載，並不足以作為兩造合意終止本件勞動契約之證明。至於被上訴人陳稱上訴人於勞方主張欄稱「工作時間：90年1 月1 日至107 年5 月10日計17年4 個月」（見原審卷第9 頁），就是於107 年5 月10日與被上訴人合意終止契約等語（見原審卷第318 頁），然此節與該日資方代表陳稱「勞方陳正豐先生是依勞基法第12條第1 項第4 款予以解僱，陳正豐先生工作上重大疏失，造成病人燙傷。」等語相扞格（見原審卷第9 頁），更是無從證明兩造有合意終止本件勞動契約之意思，故被上訴人所述，難認可採。
㈣、上訴人主張依勞基法第14條第1 項第6 款（即被上訴人違法解僱上訴人事件）於107 年5 月30日終止勞動契約，有無理由？⒈按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主
於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有法定傳染病，對共同工作之勞工有傳染之虞，且重大危害其健康者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1 款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6 款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。有第1 項第2 款或第4 款情形，雇主已將該代理人間之契約終止，或患有法定傳染病者依衛生法規已接受治療時，勞工不得終止契約。第17條規定於本條終止契約準用之。勞基法第14條定有明文。是以，勞工遭雇主違法終止勞動契約時，勞工固非不得依勞基法第14條第1 項第6 款規定，不經預告逕行終止勞動契約，並依同法第17條規定，向雇主請求資遣費，但其此一權利之行使，依同法第14條第2 項之規定，應自知悉其情形之日起，30日內為之。
⒉本件被上訴人於107 年5 月10日依勞基法第12條第1 項第1
、4 、5 款規定不經預告向上訴人終止勞動契約為不合法，已如前述，則於30日除斥期間內，上訴人自得依同法第14條第1 項第6 款規定，不經預告逕行終止勞動契約，並依同法第17條規定，向雇主請求資遣費，但本件上訴人主張其於10
7 年5 月30日在調解時向雲林縣政府勞資爭議調解時即向被上訴人實際經營者蔡惠全表示終止契約關係，並要求給付資遣費等語（見原審卷第295 頁、第83頁、第136 頁、204 頁、第307 頁背面至308 頁），然此節為被上訴人所否認（被上訴人所稱兩造係於107 年5 月10日合意終止契約一節，已不可採，詳如前述），查上訴人於107 年5 月30日在雲林縣政府勞資爭議調解時陳稱：「①公司藉故叫本人離職，本人要求資遣相關福利。②公司勞保高薪低報，導致本人退休金損失，還有日後請領失業給付權益。③請求：預告工資依規定、資遣費依規定、非自願離職證明書、勞保高薪低報之損失。④工作時間：自90年1 月1 日至107 年5 月10日計17年
4 個月。」有該調解紀錄在卷可憑（見原審卷第9 頁至背面），由其主張被上訴人勞保高薪低報，而請求資遣費，已可認為上訴人有依勞基法第14條第1 項第6 款規定為終止勞動契約之意思表示，然被上訴人自就職日起迄今每月薪資為35,000元，已如前述，而上訴人自96年起即高薪低報上訴人之投保薪資，有上訴人之勞保就保資料在卷可查（見原審卷第
164 頁至第165 頁反面），則上訴人對被上訴人高薪低報勞保投保薪資等情，應屬早已知悉，然上訴人於107 年5 月30日始依此理由為終止勞動契約之意思表示，應認其並未於知悉被上訴人違反勞動法令起30日內依勞基法第14條第1 項第
6 款規定向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，故其所為終止勞動契約之意思表示不合法，應可認定，則上訴人依同法第17條之規定請求給付資遣費，即屬無據，不應准許。⒊上訴人主張被上訴人應提撥106,965 元至退休金帳戶，有無
理由？①按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶。勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條第1 項定有明文。次按，雇主應為第7 條第
1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。同條例第14條第1 項亦有明定。又雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1 項定有明文。該勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。
②經查，依證人陳佳怡於原審所證述，其每月薪資為31,000元
或32,000元，但觀其於被上訴人之投保資料表，陳佳怡歷年之投保薪資為21,000元、21,009元、24,000元（見原審卷第
279 頁），與其實際薪資不同，而上訴人每月薪資應為35,000元，本院認定已如前述，但其於被上訴人任職時，投保薪資則僅為15,840元、17,280元、20,100元、21,000元、21,
009 元、22,800元，有勞保查詢資料表在卷可憑（見原審卷第286 至291 頁），可見上訴人主張被上訴人有高薪低報之情形，堪認為真實。而依上訴人薪資35,000元觀之，上訴人每月應投保級距為36,300元，每月應提撥2,178 元（計算式：36,300元×6%＝2,178 元），上訴人雖主張其任職日期為96年3 月7 日至107 年5 月10日，總共11年又2 個月，然上訴人於102 年4 月至104 年6 月係投保於「雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）」，該養護中心雖與被上訴人實質上為同一雇主而可以年資併計，但此僅限於工作年資之計算，勞基法第10條、第20條、第57條可資參照，實際上雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）與佳佳護理之家為不同之機構，為不同之投保主體，就權利義務之分配上，雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）如有短付提撥退休金，亦應由雲林縣私立養生老人長期照護中心（養護型）負責，並非由被上訴人負責。故被上訴人短付之提撥金應計算自96年3 月7 日起至102 年3 月31日止及自104 年7 月
1 日起至107 年5 月10日止，則經計算後，被上訴人應提撥之金額為233,327 元（計算式詳附表），扣除被上訴人已提撥之金額130,273 元，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可憑（見原審卷第274 至278 頁背面），故被上訴人應再提撥103,054 元（計算式：233,327 元－130,273 元＝103,05
4 元）。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人提繳103,054 元至上訴人在勞保局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。兩造不服原判決，分別就原判決不利於己部分提起上訴及附帶上訴，均屬無理由，不應准許。原審為兩造部分勝訴、部分敗訴之判決，並無不合。上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
民事勞工法庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 蔣得忠法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 郭雅妮附表┌─┬──────┬─────────┬───────┐│編│年度月份 │應提撥金額 │計算式 ││號│（民國） │（新臺幣） │ │├─┼──────┼─────────┼───────┤│ 1│96年3 月7 日│ 1,756元 │（36,300元×6%││ │至96年3 月 │ │）×25/31 ＝ ││ │31日（共25日│ │1,756元 ││ │） │ │ │├─┼──────┼─────────┼───────┤│ 2│96年4 月1 日│156,816元 │（36,300元×6%││ │至102 年3 月│ │）×72＝ ││ │31日 │ │156,816元 ││ │（共72個月）│ │ │├─┼──────┼─────────┼───────┤│3 │104 年7 月1 │74,052元 │（36,300元×6%││ │日至107 年4 │ │）×34＝ ││ │月30日 │ │74,052元 ││ │（共34個月）│ │ │├─┼──────┼─────────┼───────┤│4 │107 年5 月1 │703元 │（36,300元×6%││ │日至107 年5 │ │）×10/31 ＝ ││ │月10日 │ │1,756 元 ││ │（共10日） │ │ │├─┼──────┼─────────┼───────┤│ │ 總計 │233,327元 │ │└─┴──────┴─────────┴───────┘