臺灣雲林地方法院民事判決 108年度勞訴字第1號原 告 張玉達訴訟代理人 張巧妍律師被 告 弘鈺工程有限公司法定代理人 林奇弘訴訟代理人 廖維國
陳衍仲律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國108 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰壹拾陸元，及其中新臺幣壹拾萬零壹佰玖拾肆元自民國一０七年十一月二十三日起、其中新臺幣陸萬陸仟參佰貳拾貳元自民國一０八年五月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣肆萬柒仟捌佰貳拾壹元至原告設立於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查本件原告起訴原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）268,310元（含資遣費65,594元、預告期間工資51,000元、少領失業給付79,981元、未足額提撥勞工退休金49,765元、未付工資21,970元）及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應開立非自願離職書予原告；願供擔保，請准宣告假執行，嗣以民國108 年4 月15日民事更正聲明暨準備書㈠狀，就資遣費、預告期間工資、少領失業給付、未足額提撥勞工退休金之金額變更為67,586元、43,593元、85,140元、47,821元，並變更聲明為被告應給付原告218,289 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應提撥47,821元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶；被告應開立非自願離職書予原告；願供擔保，請准宣告假執行。就變更部分，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，追加部分，核原告均係本於兩造間之勞動契約關係有所請求，基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於104 年9 月7 日任職被告公司，由被告公司指派在雲林縣斗六市擔任垃圾清潔車司機，兩造間有成立勞動契約（下稱系爭勞動契約），因原告於107 年9 月19日早上上班遲到1 小時，被告公司經理先以言語兇原告，並告知原告不要作了，嗣後被告公司還寄發存證信函予原告，原告認為被告公司以勞動基準法（下稱勞基法）第12條第
6 款規定終止系爭勞動契約違法，向雲林縣政府勞資爭議調解委員會申請調解，被告公司之法定代理人到場表示並未解僱原告，然兩造經勞資爭議調解仍不成立。而被告公司在原告任職期間未提撥或提撥不足額勞工退休金至原告退休金個人專戶，且未給付原告107 年9 月在被告公司工作12.5天之薪資，在上開兩造勞資爭議調解時，原告已向被告公司請求應給付原告積欠工資、資遣費、預告期間工資等，應有表示因被告公司積欠薪水而終止系爭勞動契約之意思表示，若鈞院認為原告調解之主張尚未構成終止系爭勞動契約者，原告依勞基法第14條第5 、6 款規定，以108 年4 月15日民事更正聲明暨準備書㈠狀送達作為終止系爭勞動契約之意思表示。又原告於被告公司任職3 年12日，終止系爭勞動契約前6個月之平均薪資為43,729元，依勞基法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條規定，可請求被告公司給付資遣費67,586元。其次，被告公司自104 年9 月起至原告離職止，有未提撥或短少提撥退休準備金之情形如附表一所示，共計短少提撥金額47,821元，依勞工退休金條例第14條第1 項及第31條第1 項規定，自得請求被告公司提撥47,821元至原告勞工退休準備金個人專戶。再者，被告公司尚未給付原告
107 年9 月份之薪資，依勞基法第23條規定，原告自得向被告公司請求。此外，原告終止系爭勞動契約後，被告公司未應原告請求開具非自願離職證明書，且被告公司未依原告薪水之級距足額為原告投保勞保，僅以最低薪資投保，致原告少領失業給付金額共85,140元，應由被告公司負賠償責任，並依勞基法第19條規定，請求被告公司開立非自願離證明書予原告等語，並聲明：被告應給付原告218,289 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告應提撥47,821元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶；被告應開立非自願離職書予原告；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則以：原告任職於被告公司期間，在106 年3 月1日起每日薪資才為1,700 元，在此之前每日薪資為1,500 元，且被告公司有給付原告中午伙食費60元，系爭勞動契約終止前6 個月，原告之平均薪資為43,729元。因原告自107 年
9 月11日起曠工，故被告於107 年9 月26寄出龍井新庄郵局第135 號存證信函，以原告違反勞基法第12條第6 款規定，不經預告終止系爭勞動契約，而原告已於107 年9 月28日收受該存信函，系爭勞動契約業經被告公司不經預告終止，原告本件請求顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造間不爭執事項：
㈠、原告自104 年9 月7 日至107 年9 月19日止受僱於被告公司，由被告公司指派在雲林縣斗六市擔任垃圾清潔車司機，工作年資為3 年12日，原告離職前6 個月之平均薪資為43,729元。
㈡、被告公司迄今尚未給付原告107 年9 月間原告實際工作12.5日之薪資21,970元（即以每日薪資1,700 元、伙食費60元計算）。
㈢、被告公司對於原告提出之退休金提撥不足額計算表（即附表一）所列金額不爭執。
㈣、如原告以勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止系爭勞動契約有理由，原告得請求被告公司應給付之未付工資為21,970元、資遣費為66,322元、應提撥之退休金為47,821元、應給付之失業給付差額為85,140元。
㈤、原告以108 年4 月15日民事更正聲明暨準備書㈠狀通知被告公司，以被告公司違反勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，終止系爭勞動契約，而被告公司已於108 年4 月15日收受該書狀。
四、本件之爭點為：
㈠、系爭勞動契約究係被告依勞基法第12條第1 項第6 款終止？或係原告依勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止？
㈡、原告請求被告公司給付未付工資、資遣費、勞工退休金提撥差額、失業給付差額、預告期間工資，有無理由？若有，金額各以若干為適當？
㈢、原告請求被告公司出具非自願離職證明書，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、系爭勞動契約究係被告依勞基法第12條第1 項第6 款終止？或係原告依勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止？
１、被告公司抗辯原告自107 年9 月11日起曠工，故被告於107年9 月26寄出龍井新庄郵局第135 號存證信函，以原告違反勞基法第12條第6 款規定，不經預告終止系爭勞動契約，而原告已於107 年9 月28日收受該存信函，系爭勞動契約業經被告公司終止云云，然查，觀諸上開存證信函之內容記載為「敬啟者：一、主旨：請台端於十日內與本公司聯絡。二、說明：按勞動基準法第12條規定：勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：第六款無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。查台端於民國107 年9 月11日迄今無正當理由曠工已達三日以上，請台端於文到後十日內與本公司負責人林奇弘聯絡。（手機為0000-000-000）」，有該存證信函在卷可參，而該內容雖有引用勞基法第12條第
1 項第6 款之規定，但僅係在告知原告已有曠工達3 日以上，被告公司得不經預告終止系爭勞動契約之權利，請原告與被告公司之法定代理人林奇弘聯絡，並未有對原告終止系爭勞動契約之意思表示。苟被告公司有以上開存證信函終止系爭勞動契約之意思表示，何以在原告收受上開存證信函後，兩造於107 年10月9 日在雲林縣政府勞資爭議調解時，被告公司之法定代理人林奇弘尚表示原告與被告公司經理口角問題，被告公司並未解僱原告，請原告可繼續工作等語？且該調解方案何以記載依據勞基法第16、17條規定辦理，有該調解紀錄在卷可稽，而勞基法第16條係規定雇主依勞基法第11條或第13條終止勞動契約之情況，益徵被告公司未有因原告曠工達3 日以上，已由被告公司依勞基法第12條第1 項第6款規定終止系爭勞動契約之意思表示甚明。則被告公司辯稱其已以龍井新庄郵局第135 號存證信函終止系爭勞動契約，顯不可採。
２、原告固主張其在兩造勞資爭議調解時，已向被告公司請求應給付原告積欠工資、資遣費、預告期間工資等，應有表示因被告公司積欠薪水而終止系爭勞動契約之意思表示云云，然查，107 年10月9 日調解紀錄記載之調解方案係依據勞基法第16、17條規定辦理，有該調解記錄在卷可稽，而勞基法第16條係規定雇主依勞基法第11條或第13條終止勞動契約之情況，顯見原告向雲林縣申請兩造勞資爭議調解，並無主張依勞基法第14條第1 項第5 款或第6 款終止系爭勞動契約之意思表示，是原告上開主張，尚不可採。
３、又原告主張依勞基法第14條第5 、6 款規定，以108 年4 月15日民事更正聲明暨準備書㈠狀送達作為終止系爭勞動契約之意思表示等語，經查：
⑴、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款分別定有明文。次按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。
⑵、查，被告公司迄今尚未給付原告107 年9 月間原告實際工作
12.5日之薪資21,970元及被告公司對於原告提出之退休金提撥不足額計算表（即附表一）所列金額均不爭執，則被告公司即有未依勞動契約給付原告薪資及有未提撥或未足額提撥退休金至原告勞工退休準備金個人專戶之情事，足見原告主張依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定，不經預告終止兩造間之系爭勞動契約，即屬有據。又原告依勞基法第14條第
1 項第5 、6 款規定不經預告，以108 年4 月15日民事更正聲明暨準備書㈠狀送達作為終止系爭勞動契約之意思表示，而被告公司已於108 年4 月15日收受該書狀，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽，復為被告公司所不爭執，則系爭勞動契約已於108 年4 月15日起合法終止。
㈡、原告請求被告公司給付未付工資、資遣費、勞工退休金提撥差額、失業給付差額、預告期間工資，有無理由？若有，金額各以若干為適當？
１、未付工資部分：查被告公司不爭執其迄今尚未給付原告107 年9 月間原告實際工作12.5日之薪資21,970元（即以每日薪資1,700 元、伙食費60元計算），則原告依系爭勞動契約，請求被告公司給付107 年9 月未給付工資21,970元，自有理由，應予准許。
２、資遣費部分：按勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明定。
次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。本件原告既依勞基法第14條第1項第5 、6 款規定，合法終止系爭勞動契約，且依勞工退休金條例第7 條第1 項第1 款規定，屬勞工退休金條例之適用對象，則原告依勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。又兩造對被告公司應給付原告之資遣費為66,322元乙節並不爭執，是原告請求被告公司給付資遣費66,322元，為有理由，應予准許。
３、應提撥之退休金部分：按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。再依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨參照）。查，原告主張自其於104 年9 月7 日任職於被告公司起，被告公司有如其所提出之退休金提撥不足額計算表（即附表一）所列，未按月提撥或未足額提繳退休金至原告之勞工退休金個人專戶，金額合計47,821元，為被告所不爭執，復有有原告之已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可憑，被告公司既係原告之雇主，於原告受僱期間卻未依前揭規定，按月提繳退休金，儲存於原告之勞工退休金個人專戶，則原告之勞工退休金專戶本金及累積收益之財產權益將受損害，自得依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告公司將漏未提繳之金額繳納至其退休金專戶，故原告請求被告公司補提繳47,821元至原告之勞工退休金個人專戶，自屬有據。
４、失業給付差額部分：按投保單位違反就業保險法之規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以4 倍罰鍰；其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。就業保險法第38條第3 項定有明文。又就業保險有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。同法第40條亦定有明文。再按，所謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。勞工保險條例第14條第1 項定有明文。復按，失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。又符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿3 個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之50% ，一次發給提早就業獎助津貼。被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。
前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。就業保險法第16條第1 項第1 款、第18條、第19-1條亦分別定有明文。查，本件被告公司確有低報原告薪資之情形，已如前述，依前揭規定失業給付係按投保薪資計算，被告公司前揭高薪低報之行為，致原告因此受有少領失業給付之損失，依前揭規定，被告公司自應負賠償之責。又原告離職前6 個月之平均薪資為43,729元，為兩造所不爭執，而被告公司在原告離職前6 個月為原告投保薪資之每月平均薪資為22,000元，有原告之勞工保險被保險人投保資料（明細）在卷可考，則原告受有失業給付差額損失金額應為78,224元（計算式：43,729元×60% ×6月－22,000元×60% ×6 月＝78,224元，元以下四捨五入），而兩造對於倘原告終止系爭勞動契約有理由時，原告受有失業給付差額損失金額為85,140元乙節，固不爭執，然此一金額係以原告原請求其離職前6 個月之平均薪資為45,650元所計算得出，本院認應以兩造之後不爭執之原告離職前6 個月之平均薪資43,729元為計算基準，較為妥適。準此，原告得請求被告公司給付失業給付差額78,224元，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
５、預告期間工資部分：按勞基法第16條規定，雇主依同法第11條或第13條但書終止勞動契約者，應給付預告期間工資予勞工。雖勞工於同法第14條第1 項所定情形，亦得不經預告而終止勞動契約，惟同條第4 項就勞工依此不預告終止勞動契約之情形，僅明文規定得準用同法第17條之規定，請求資遣費，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之列，自屬有意排除，在法源基礎及理論上，自不許再依類推解釋之方法使之亦可請求預告工資，是勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約時，自不得類推適用同法第16條之規定。查，系爭勞動契約既因原告依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定行使終止權而消滅，已如上述，即與同法第16條請求預告期間工資之要件不合，且依照前揭說明，此屬立法有意排除，亦無類推適用之餘地。因此，原告主張類推適用勞基法第16條規定，請求被告公司發給預告期間工資云云，即屬無據。
㈢、非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞基法第19條，就業保險法第11條第3 項分別定有明文。查，原告既已依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定，終止系爭勞動契約，已如上述，即屬就業保險法第11條第
3 項所定「非自願離職」之情形，則原告請求被告公司應發給原告非自願離職證明書，亦屬有據。
㈣、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。又工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，為勞基法第23條第1 項前段有所明定。查，本件原告起訴請求被告公司給付108 年9 月間其實際工作12.5日之薪資，被告公司迄未給付，原應依兩造約定之給付薪資日給付，而非無確定期限，原告請求被告公司自起訴狀繕本送達翌日起計算；原告請求被告公司給付失業給付差額，被告公司自受原告起訴狀繕本送達後，仍未向原告清償，其應自受催告時起負遲延責任，而本件起訴狀繕本係於107 年11月22日合法送達予被告公司，有送達證書在卷可稽，則原告請求被告公司給付未付工資、失業給付差額均自起訴狀繕本送達翌日（107 年11月23日）起至清償日止，按年息百分之5 加計之法定遲延利息，應予准許。又本件原告得請求被告公司給付之資遣費，依勞基法第17條第2 項、勞工退休金條例第12條第2 項之規定，被告公司應於終止勞動契約後30日內發給，即被告公司應自終止系爭勞動契約後30日後之108 年5月15日起始負擔資遣費之給付遲延責任，則本件原告請求被告公司同自起訴狀繕本合法送達予被告公司翌日（即107 年11月23日）起負擔資遣費之給付遲延責任，尚有未合，應自於108 年5 月15日前之利息請求，不應准許。
㈤、綜上，原告依勞基法第17條、第19條、第23條、勞工退休金條例第12條第1 項、第14條第1 項、就業保險法第19條之2、第38條第1 項、第11條第3 項等規定及系爭勞動契約關係，請求被告公司給付未付工資21,970元、資遣費66,322元、失業給付差額78,224元，合計166,516 元，及其中100,194元自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月23日起、其中66,322元自108 年5 月15日，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，另提繳47,831元至原告之勞工退休金個人專戶，暨發給非自願離職證明書部分，洵屬有據，應予准許。原告請求逾此部分，不應准許，應予駁回。
六、末按所命給付之金額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。
查，本判決第1 項原告勝訴部分未逾50萬元，本院應依職權宣告假執行。至原告請求願供擔保請准宣告假執行，僅屬對本院應依職權發動事項促使注意之性質，爰不另為准駁之諭知。被告公司就原告前揭勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。又本判決主文第2 項命被告公司應提撥47,821元至原告之勞工退休金個人專戶及第3 項命被告公司開立非自願離職書予原告，均為命被告公司為一定行為之請求，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第389 條第1 項規定得為假執行宣告應為財產上之請求不合，自不能准許。至於原告敗訴部分之假執行聲請，因原告敗訴而失其附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 邱明通