臺灣雲林地方法院民事裁定108年度訴更二字第5號原 告 中國湖北大漢房地產實業有限公司法定代理人 賴正穎訴訟代理人 黃曜春律師
王百全律師被 告 陳聯勳上列當事人間請求返還投資款事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；該條所稱人民，指自然人、法人、團體及其他機構，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第41條第1項、兩岸人民關係條例施行細則第2條分別定有明文。惟徵諸兩岸人民關係條例第42條以下相關條文，皆屬實體爭執所應適用之法律規範，不涉司法主權行使之訴訟法規定，自應認所謂「本條例另有規定外，適用臺灣地區法律」，係指適用民事實體法，非包含訴訟管轄等程序法。是就臺灣地區人民與大陸地區人民之民事糾紛，其一般管轄權之有無，屬國際管轄權之判斷，應類推適用我國涉外民事法律適用法。經查，依被告民國108年11月13日民事陳報狀所載，兩造就被告為原告處理處理取回本件投資款乙事，並未約定管轄法院，亦無約定適用之準據法，有該民事陳報狀附卷可考。又原告係設立於中國大陸地區之公司，本件具涉外因素，惟我國涉外民事法律適用法無法院管轄之規定，就具體事件受訴法院是否有管轄權，應類推適用我國民事訴訟法之管轄規定。則本件被告為我國人，其住所地位於雲林縣，而被告亦未抗辯我國法院管轄權之有無，且為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第1條第1項、第25條之規定，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，兩岸人民關係條例第46條第2項定有明文。查原告於本件係起訴請求被告返還投資款，原告原為依中國大陸地區法律成立之公司，核屬大陸地區法人。依前揭規定，就原告是否有臺灣地區民事訴訟法上之權利能力，自應依大陸地區之法令規定。又兩岸人民關係條例對於公司之解散及清算之事項並未明定，則類推適用涉外民事法律適用法第14條第1款、第4款至第6款及第8款規定：「外國法人之下列內部事項，依其本國法：…一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。…四、法人之機關及其組織。五、法人之代表人及代表權之限制。六、法人及其機關對第三人責任之內部分擔。…八、法人之解散及清算。」大陸地區公司之解散、清算及其責任，均應適用大陸地區之法律。職故原告之清算等程序應依大陸地區之公司法認定之。
三、再按當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，法院均應依職權調查之（最高法院89年度臺抗字第288號裁判參照）。又現行中華人民共和國公司法第180條第1項第4款規定：「公司因下列原因解散：㈣依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷。」及第183條規定：「公司因本法第一百八十條第㈠項、第㈡項、第㈣項、第㈤項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，並及時組織清算組進行清算。」而本件原告已於93年12月17日經湖北省工商行政管理局，以行政處罰吊銷原告之公司營業執照，有該管理局行政處罰決定書、吊銷公告新聞節本及企業基本訊息等在卷可參，則依上開規定，原告之公司營業執照既經吊銷，其應進行清算程序。而現行中華人民共和國公司法第188條規定：「公司清算結束後，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，並報公司登記機關，申請註銷公司登記，公告公司終止。」中華人民共和國公司登記管理條例第44條（103年2月19日修正前為第45條）規定：「經公司登記機關註銷登記，公司終止。」中華人民共和國民法通則第36條規定：「法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。」依此，中國大陸地區法人之人格於清算結束並註銷登記時終止，其權利能力亦隨之消滅。又本件原告是否具有提起本件訴訟之權利能力，業經本院於108年10月29日發函向法務部請求協助向大陸地區主管機關調查原告是否仍為大陸地區之公司？是否業已註銷登記？是否業經清算？清算人何人？是否已清算完畢？然迄今已一年餘，仍未獲大陸地區回復，有法務部110年1月28日法外決字第11000019100號書函在卷可參，顯見本院依職權調查而仍無法查知原告是否具有提起本件訴訟之權利能力。
四、再按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。法院於訴訟代理權有欠缺而可以補正者，應定期命其補正。當事人或代理人應於書狀內簽名或蓋章。書狀不合程式或有其他欠缺者，審判長應定期間命其補正，民事訴訟法第47條、第49條、第69條第1項本文、第75條第1項本文、第117條前段、第121條第1項分別定有明文規定。次按原告之訴有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者及起訴不合程式或不備其他要件者，依其情形可以補正經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第4、5、6款定有明文。又按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，兩岸人民關係條例第7條定有明文。本件原告為大陸地區法人，其提起本件訴訟，雖於民事起訴狀上記載法定代理人為賴正穎，並經賴正穎於書狀上蓋章，然依被告所提湖北省工商行政管理局行政處罰決定書影本之記載，原告已遭吊銷企業法人營業執照，而原告對其業已被吊銷營業執照並不否認，依上開現行中華人民共和國公司法之規定，原告應進行清算程序，則原告是否業經清算？是否已清算完畢？清算人究為何人？原告提起本件訴訟究應列何人為法定代理人？原告是否有提起本件訴訟之權利能力均不明確，原告逕以其被吊銷企業法人營業執照前之法定代理人賴正穎為其法定代理人提起本件訴訟，本件訴訟是否已由原告之法定代理人合法代理，即非無疑。又原告於本件所提出之民事起訴狀、民事委任狀、國家企業信用信息公示系統（湖北）之電腦查詢畫面等文書，亦未經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證，是上開文書是否為真正，亦非無疑。是本院為釐清原告是否具有提起本件訴訟之權利能力，於108年10月29日發函命原告於二個月內補正其是否仍為大陸地區之公司？是否業已註銷登記？是否業經清算？清算人何人？是否已清算完畢？及原告所提出之民事起訴狀、委任狀、國家企業信用信息公示系統（湖北）之電腦查詢畫面等資料，業經海基會認證之相關證明文件，逾期駁回本件訴訟，而該補正函已於108年10月30日送達予原告，此有該補正函、送達證書在卷可稽，惟原告遲至今日仍未補正，其訴顯難認為合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第249 條第1 項第4 、5 、6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
書記官 程尹鈴