臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第168號原 告 李治穎(即李萬石之繼承人)訴訟代理人 張智學律師原 告 張春梅(即李萬石之繼承人)
李宥萱(即李萬石之繼承人)李昱瑾(即李萬石之繼承人)李桂汝(即李萬石之繼承人)李舒椀(即李萬石之繼承人)被 告 蘇聰明訴訟代理人 王士銘律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109 年
4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告李治穎所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、應有部分三分之一，由雲林縣斗六地政事務所於民國八十四年九月十五日以斗地普字第○一八○三一號登記擔保債權總金額本金最高限額新台幣壹佰伍拾陸萬元、存續期間自民國八十二年十二月六日起至八十三年三月五日之抵押權登記塗銷。
本院一○八年度司執字第二二四○六號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告以抵押權所擔保之債權不存在，及該債權縱屬存在，其請求權亦已罹於時效而消滅，抵押權亦因逾除斥期間而消滅，因而訴請（訴之聲明）: ⑴確認被繼承人蘇聰明以坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號（重測前為烏塗子284-3 地號）土地應有部分1/3 （下稱系爭土地），經雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）於民國84年9 月15日登記，存續期間自民國82年12月6 日起至83年3 月5 日止，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）156 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在; ⑵被告應將前項抵押權登記塗銷。嗣於108 年6 月4 日具狀更正聲明⑴為: 確認被繼承人李萬石以系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在（本院卷第101 至103 頁）。再於同年8 月9 日具狀，以系爭抵押權經被告以本院108 年度司執字第22406 號執行事件強制執行中，而追加請求: 本件執行程序應予撤銷（本院第107 至125 頁）。經核原告上開變更及追加請求之基礎事實均屬同一，依上規定意旨，應予准許。
二、除原告李治穎外，其餘原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、原告主張:
㈠、原告等人為訴外人李萬石之繼承人，系爭土地登記謄本有系爭抵押權之設定登記，並已移轉登記予被告。然84年9 月13日之抵押權移轉契約書未有移轉債權之約定，系爭抵押權無擔保債權存在。原告否認李萬石有於被告所提出之82年12月11日130 萬元之借據、收據上簽名，與有簽發面額100 萬元及30萬元之本票之情事; 84年8 月6 日之收據，否認係李萬石之簽名，印文也非真實，李萬石應未收到150 萬元現金，且該收據日期非在系爭抵押權存續期間，應與系爭抵押債權無關。鈞院85年度促字第5957號支付命令所載債權130 萬元，利息自85年9 月11日起算，且無違約金之計算，應與系爭抵押債權無關; 且李萬石應未收到該支付命令。否認被告所檢附之三紙本票之李萬石印文及簽名之真正，也未經提示付款。李萬石並未積欠債務，更沒有承諾債務，被告所主張之債權應不存在，且罹於請求權時效及抵押權除斥期間，爰依民法第767 條第1 項規定請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡、又本件抵押權經被告向鈞院聲請裁定拍賣抵押物後，向鈞院民事執行處聲請以108 年度司執字第22406 號執行事件執行拍賣抵押物，仍在執行中，尚未終結，惟系爭抵押權所擔保之債權不存在，依強制執行法第14條規定，請求撤銷該執行程序等語。
㈢、聲明:⒈確認被繼承人李萬石以坐落雲林縣○○鄉○○○段00000 地
號（重測後為烏麻段574 地號）旱地、應有部分1/3 ，經斗六地政於84年9 月15日登記，存續期間自82年12月6 日起至83年3 月5 日止，設定擔保債權總金額最高限額156 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記塗銷。
⒊鈞院108 年度司執字第22406 號強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯:
㈠、原告之被繼承人李萬石於82年12月11日向訴外人蘇志仁借款
130 萬元，約定83年3 月5 日償還，利息按年息5%計算，逾期按每百元日息9 厘計付違約金，並以系爭土地設定系爭抵押權擔保在案。
㈡、訴外人蘇志仁嗣於84年9 月13日將系爭抵押權暨所擔保之債權讓與被告，並經被告於85年9 月11日向鈞院聲請對債務人李萬石核發支付命令，經鈞院以85年度促字第5957號核發支付命令確定在案。且因斯時土地價格不好，故於取得執行名義後，未續聲請強制執行。但經被告分別於86年至89年間，由證人林志仁陪同到李萬石住處催討債務，然僅獲債務人承諾系爭債務，而表達無清償能力，此時應已發生消滅時效中斷之效力。
㈢、被告於鈞院108 年度司拍字第17號陳述「債權轉讓日84年9月14日」應係「84年9 月13日」之誤載; 另陳述「簽發本票面額貳拾萬」，亦同屬誤認文件，併此更正等語。
㈣、聲明:⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執及爭執事項:
㈠、不爭執事項:⒈系爭土地有如土地登記謄本所示之系爭抵押權登記，且經被
告聲請裁定拍賣抵押物後，聲請本院以108 年度司執字第22
406 號執行事件執行中（下稱本件執行）。⒉前項強制執行事件未終結，目前經原告供擔保停止執行中。
㈡、爭執事項：⒈本件原告除系爭土地之分割繼承登記所有權人李治穎外，其
餘原告是否有當事人之適格？⒉系爭抵押權所擔保之債權是否存在? （被告所提出李萬石簽
名之借據、切結書、本票、收據、抵押權設定契約書，其中李萬石之簽名、印章是否真正？）⒊本院85年度促字第5957號支付命令是否已合法送達李萬石而
生確定效力？⒋如果系爭抵押權所擔保之債權存在，其請求權之消滅時效及
系爭抵押權之除斥期間是否已完成？
四、本院之判斷:
㈠、查原告等人為訴外人李萬石之繼承人，系爭土地重測前○○○鄉○○○段○○○○○ ○號（重測後為烏麻段574 地號），原為李萬石所有，於101 年8 月22日因分割繼承登記予原告李治穎所有。而系爭土地曾於82年12月6 日設定登記予訴外人蘇志仁，擔保本金最高限額156 萬元、存續期間自82年12月
6 日至83年3 月5 日、利息依法定利率5%計算、違約金以本金每佰元每日加九厘計算之系爭抵押權; 嗣經蘇志仁於84年
9 月13日將系爭抵押權讓與被告，並於同年月15日移轉登記完畢等情，為兩造所不爭執，並有被告所提出之系爭抵押權設定契約書、切結書、借據、收據、本票、他項權利移轉（變更）契約書、他項權利證明書、系爭土地舊土地登記簿謄本，與斗六地政事務所108 年9 月10日斗地一字第1080006591號函送本院之系爭土地舊土地登記簿謄、108 年10月29日斗地一字第1080007777號函送本院之原告等人包括系爭土地在內之申請分割繼承登記相關資料在卷可按（本院卷第53至67頁、第73至84頁、第145 至165 頁、第183 至253頁），足信無誤。
㈡、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查系爭土地雖已分割繼承登記予原告李治穎所有，然原告等人並未向法院聲明拋棄繼承，且無證據足以證明系爭抵押債務亦由原告李治穎單獨繼承，故應認由原告等人共同繼承; 且原告等人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被告所否認，則原告等人共同繼承之系爭抵押債務是否存在不明確，致其等私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之本件確認判決除去之，故原告等人有確認利益，應足確認。
㈢、又原告雖否認被告所提出上開借據、切結書、本票、收據、抵押權設定契約書（本院卷第53至61頁）其中李萬石之簽名及印章之真正，並否認有系爭抵押權所擔保之債權存在等語。且雲林縣斗六戶政事務所108 年11月5 日雲斗戶字第1080003500號函說明二亦載有: 「經查戶役政資訊系統，李萬石於82年間查無辦理印鑑證明及換發身分證等相關資料，該員曾於85年7 月、89年5 、9 月申請印鑑變更登記及印鑑證明書，惟因印鑑證明申請資料保存期限5 年本所已依規定銷毀…」等語（本院第255 至257 頁）。然李萬石如未先申請印鑑證明，當無於後來之85年7 月申請印鑑證明變更之問題，故該戶政查無李萬石於82年間，系爭抵押權設定登記期間辦理印鑑證明資料，應係早期資料未電腦化所產生之錯誤或遺失，尚難逕認李萬石未於該期間辦理印鑑證明。又依該戶政函檢送本院之印鑑變更登記申請書上當事人欄「李萬石」之簽名，核與上開被告所提出之借據等之「李萬石」簽名之筆畫、字形相同，應係出於同一人之手跡，故為李萬石所親簽，應足認定。且系爭抵押權係於82年12月6 日設定登記之最高限額抵押權，存續期間自82年12月6 日至83年3 月5 日;而上開借據、收據之日期及本票之發票日均為82年12月11日，在系爭抵押權所擔保債權之期間，且與一般抵押貸款之時程相當，足信係系爭抵押權所擔保之債權無誤。原告空言否認，委無可採。從而，原告請求確認系爭抵押債權不存在，為無理由。
㈣、惟按請求權，因十五年間不行使而消滅。消滅時效，因起訴而中斷。依督促程序，發支付命令，與起訴有同一效力。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條本文、第129 條第1項第3 款、第2 項第1 款、第137 條第2 項及第880 條分別定有明文。且所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，同法第767條第1項中段亦有明文規定。查:
⒈系爭抵押債權經被告向本院聲請以85年度促字第5957號對李
萬石核發支付命令，並於86年1 月6 日確定等情，業據被告提出本院上開支付命令及確定證明書影本在卷可證（本院卷第69至71頁）。該支付命令金額與上開借據、收據、本票等所載金額同為130 萬元; 雖該支付命令無違約金之記載，且所載利息起算日為85年9 月11日，在上開借據等所載借款日期82年12月11日之後。然權利人得自由處分其權利，原告僅以該支付命令無違約金之記載及利息起算日不同，而主張上開支付命令所載之債權非系爭抵押債權云云，核無可採。
⒉且本院上開支付命令卷宗雖因逾保存期限而銷毀，有本院調
案申請證明載明在卷可佐（本院卷第131 頁）。然該支付命令業已確定，有本院上開支付命令確定證明書載明可按，原告空言否認李萬石有收受該支付命令云云，亦無可採。
⒊又被告雖抗辯其曾向李萬石催討系爭抵押債務，並經李萬石
承認等語，並舉證人李志仁為證。然為原告所否認，而證人李志仁到庭證稱: 其曾載蘇志仁去李萬石家找李萬石，去找過很多趟，但都沒找到人; 後來有找到李萬石，當時是其老闆蘇志仁去跟李萬石講，證人留在車上，所以他們講什麼證人不清楚，蘇志仁下來後有跟證人說沒有要到錢等語; 後來被告拿到法院的支付命令後，證人有帶被告去李萬石家五、六次找，但都沒有找到李萬石等語。核與被告上開抗辯情節不符，難信屬實。因此，系爭抵押債權之請求權消滅時效，應自上開支付命令確定日之翌日即86年1 月7 日起算至101年1 月6 日屆滿15年，則系爭抵押權於106 年1 月6 日因五年之除斥期間屆滿而消滅，足以認定。
⒋系爭抵押權既因除斥期間屆滿而消滅，然該抵押權仍登記在
系爭土地之土地登記簿上，依土地法第43條登記有絕對效力之規定意旨，自有妨害所有權人對於系爭土地之所有權。從而，原告李治穎本於系爭土地所有權之權能，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由。然其餘原告既非系爭土地之所有權人，則其等就此部分之請求應無所據，為顯無理由，應予駁回。
㈤、末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段亦有明文規定。而系爭抵押權業經被告向本院聲請以108 年度司拍字第17號裁定准許拍賣抵押物後，進而向本院民事執行處聲請以本件執行拍賣系爭土地，目前尚未執行終結等情，亦為兩造所不爭執，並經本院核閱上開卷宗無誤。然系爭抵押權既因除斥期間屆滿而消滅，則被告自不得再據以行使系爭抵押權請求強制執行。因此，原告李治穎依上開強制執行法規定，請求撤銷本件執行程序，於法有據。然其餘原告並非本件執行拍賣抵押物之債務人，有本院上開拍賣抵押物裁定及執行卷宗載明可按，則其等提起本件債務人異議之訴，於法不合，應依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定，裁定駁回。
㈥、綜上所述，原告李治穎依民法第767 條第1 項及強制執行法第14條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記及本件執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。其餘原告之請求，為無理由或不合法，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本)如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 鄭夙惠