臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第114號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康訴訟代理人 李祥維
劉義雄被 告 吳生奇
吳月珠孔繁益孔繁凱孔繁涵林財主上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國
108 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應就被告吳生奇所有如附表所示之土地，經雲林縣北港地政事務所以北地普字第○○○九六八號收件，於民國八十一年一月二十二日登記之抵押權（權利人為孔慶暉、債權額比例為五分之三、債務人為被告吳生奇、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣參佰萬元），辦理繼承登記。
二、確認被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵就被告吳生奇所有如附表所示之土地，經雲林縣北港地政事務所以北地普字第○○○九六八號收件，於民國八十一年一月二十二日登記之抵押權所擔保之新臺幣參佰萬元（債權額比例五分之三）債權不存在。
三、被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
四、確認被告林財主就被告吳生奇所有如附表所示之土地，經雲林縣北港地政事務所以北地普字第○○○九六八號收件，於民國八十一年一月二十二日登記之抵押權所擔保之新臺幣參佰萬元（債權額比例五分之二）債權不存在。
五、被告林財主應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
六、訴訟費用新臺幣貳萬肆仟貳佰陸拾伍元由被告吳生奇及被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵（上四人連帶負擔）負擔五分之三，由被告吳生奇及被告林財主負擔五分之二。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 、5 款定有明文。本件原告起訴時原請求：㈠確認訴外人孔慶暉就被告吳生奇所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），經雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政）以北地普字第000968號收件，於民國81年1 月22日登記（登記次序0000-000、0000-000）之抵押權（下稱系爭抵押權一）所擔保之新臺幣（下同）300 萬元（債權額比例5 分之
3 ）債權不存在；㈡確認被告林財主就被告吳生奇所有之系爭土地，經北港地政以北地普字第000968號收件，於81年1月22日登記（登記次序0000-000、0000-000）之抵押權（下稱系爭抵押權二）所擔保之300 萬元（債權額比例5 分之2）債權不存在（上開300 萬元債權以下簡稱系爭債權）；㈢孔慶暉、被告林財主及被告吳生奇應將系爭抵押權一及系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，嗣因發現孔慶暉於起訴前已死亡，乃改列孔慶暉之繼承人吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵為被告，並變更第㈢項聲明為：被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主應將系爭抵押權一及系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，之後再追加被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應就系爭抵押權一辦理繼承登記。經核原告所為訴之變更、追加均符合前開規定，應予准許，合先敘明。
二、被告吳生奇、吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人龍昇利實業有限公司（下稱龍昇利公司）邀被告吳生奇及訴外人葉双鳳為連帶保證人，於89年5月6 日向原告借款2,000 萬元，惟龍昇利公司自90年間起即未依約繳款，原告遂向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請核發90年度促字第683 號支付命令確定，嗣因執行未受全部清償而換發桃園地院桃院祺民執一字第9821號債權憑證，被告吳生奇現仍積欠原告本金4,391,891 元，及自91年5月21日起至清償日止，按週年利率8.14% 計算之利息，暨按上開利率20% 計算之違約金未清償。原告前依上開債權憑證向鈞院民事執行處聲請強制執行系爭土地，因系爭土地上設定有系爭抵押權一及系爭抵押權二，致有拍賣無實益之情形。而本件被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主對被告吳生奇之系爭債權是否存在，將影響原告是否得拍賣系爭土地受償，是原告有受確認判決之法律上利益存在。系爭抵押權一及系爭抵押權二所共同擔保之系爭債權已屆清償期，被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主自始未向被告吳生奇追討或主張抵押權人之權利，被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主與被告吳生奇間應無系爭債權存在，依抵押權之從屬性，被告吳生奇自得請求塗銷系爭抵押權一及系爭抵押權二之設定登記。又被告吳生奇怠於行使此權利，原告為保全債權，得以自己名義，行使代位權。另孔慶暉於起訴前已死亡，被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵為孔慶暉之繼承人，為此依據民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定及繼承之法律關係，請求確認系爭抵押權一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權不存在，並代位請求被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應就系爭抵押權一辦理繼承登記後，將系爭抵押權一之設定登記予以塗銷；被告林財主應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，並聲明：如主文第一項至第五項所示。
二、被告吳生奇、吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告為被告吳生奇之債權人，迄今未受清償，被告吳生奇於81年1 月22日將系爭土地設定系爭抵押權一予被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵之被繼承人孔慶暉；設定系爭抵押權二予被告林財主，原告主張系爭債權不存在，則系爭債權之存否不明確，致原告主觀上認其債權受償之法律地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，得以確認判決除去，依前開規定及判例所示，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
㈡經查，原告主張之前開事實，業據原告提出桃園地院債權憑
證影本、本院民事執行處108 年2 月22日雲院忠107 司執丑字第32852 號函影本、土地登記謄本、孔慶暉之繼承系統表、除戶謄本及繼承人之戶籍謄本為證。且被告吳生奇、吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵、林財主已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦均未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認，是堪信原告主張系爭債權不存在乙節屬實。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第759 條、第1148條第1 項亦有明定。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167 號判決意旨參照）。查系爭抵押權一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權既不存在，則依抵押權從屬於主債權之特性，系爭抵押權一及系爭抵押權二即無由成立。而孔慶暉已於102 年12月30日死亡，被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵為孔慶暉之繼承人，依法應繼承孔慶暉財產上之一切權利及義務，則原告主張被告吳生奇得本於系爭土地之所有權，請求被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將系爭抵押權一辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權一之設定登記；得請求被告林財主塗銷系爭抵押權二之設定登記，自屬有據。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義，行使其權利，為民法第242 條前段所明定。系爭抵押權一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權不存在，依抵押權之從屬性，被告吳生奇本得依據民法第767 條第1 項、第759條之規定，行使請求被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將系爭抵押權一辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權一之權利，並依據民法第767 條第1 項之規定，行使請求被告林財主塗銷系爭抵押權二之權利，業如前述。被告吳生奇為原告之債務人，而被告吳生奇迄今未請求被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權一之設定登記；請求被告林財產塗銷系爭抵押權二之設定登記，顯係怠於行使權利。又被告吳生奇名下財產除系爭土地外，僅餘門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○ 巷○ 號房屋
1 棟，房屋現值為123,400 元，有被告吳生奇之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可明，顯不足清償原告之債權，原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242 條規定代位被告吳生奇行使權利。從而，原告代位被告吳生奇請求被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將系爭抵押權一辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權一之設定登記；請求被告林財主塗銷系爭抵押權二之設定登記，亦屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權一及系爭抵押權二所擔保之系爭債權並不存在，原告代位被告吳生奇請求被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應就被告吳生奇所有之系爭土地，經北港地政以北地普字第000968號收件，於81年1 月22日登記之抵押權（權利人為孔慶暉、債權額比例為5 分之3 、債務人為被告吳生奇、擔保債權總金額為本金最高限額300 萬元），辦理繼承登記；確認被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵就被告吳生奇所有之系爭土地，經北港地政以北地普字第000000號收件，於81年1 月22日登記之系爭抵押權一所擔保之30
0 萬元（債權額比例5 分之3 ）債權不存在；被告吳月珠、孔繁益、孔繁凱、孔繁涵應將系爭抵押權一之設定登記予以塗銷；確認被告林財主就被告吳生奇所有系爭土地，經北港地政以北地普字第000968號收件，於81年1 月22日登記之系爭抵押權二所擔保之300 萬元（債權額比例5 分之2 ）債權不存在；被告林財主應將系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第2 項。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 林惠鳳┌──────────────────────────┐│附表： │├──┬──────────┬────┬───────┤│編號│ 土 地 地 號 │面 積 │權 利 範 圍 │├──┼──────────┼────┼───────┤│ １ │雲林縣○○鄉○○段 │386 平方│27980分之2461 ││ │1168地號 │公尺 │ │├──┼──────────┼────┼───────┤│ ２ │雲林縣○○鄉○○段 │183 平方│27980分之2461 ││ │1170地號 │公尺 │ │├──┼──────────┼────┼───────┤│ ３ │雲林縣○○鄉○○段 │175 平方│27980分之2461 ││ │1173地號 │公尺 │ │├──┼──────────┼────┼───────┤│ ４ │雲林縣○○鄉○○段 │1,208 平│27980分之300 ││ │1174地號 │方公尺 │ │├──┼──────────┼────┼───────┤│ ５ │雲林縣○○鄉○○段 │322 平方│2082分之120 ││ │1178地號 │公尺 │ │└──┴──────────┴────┴───────┘