臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第13號原 告 林輝彥訴訟代理人 高進棖律師被 告 林輝亮訴訟代理人 林威融律師上列當事人間請求給付共有物之收益事件，本院於民國109 年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬捌仟伍佰貳拾伍元，及自民國一０七年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾伍萬捌仟伍佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。經查：㈠本件原告起訴時原聲明請求：⑴被告林輝亮應與訴外人林淑
貞（按原告於民國108 年7 月29日當庭撤回）連帶給付原告新臺幣（下同）3,757,720 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自107 年11月1 日至107 年12月31日止，按月連帶給付原告29,333元。⑵訴外人匯聯汽車股份有限公司（此部分兩造於
107 年12月6 日在本院斗六簡易庭成立107 年度六司簡調字第374 號調解）應給付原告960,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶第一、二項所令給付，其中被告一人如為給付，其餘被告於該給付範圍內同免給付義務。
㈡嗣於108 年2 月11日具狀改請求為：⑴被告林輝亮應與訴外
人林淑貞給付原告3,031,053 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其中被告一人如為給付，其餘被告於該給付範圍內同免給付義務。
㈢復於108 年7 月29日本院審理時，撤回對林淑貞部分之訴訟
；另於109 年2 月17日本院審理時，變更聲明為被告應給付原告2,952,490 元（此部分金額依原告109 年2 月17日民事言詞辯論狀記載固為3,016,657 元，惟依原告於該言詞辯論狀理由欄所列相關金額之計算式，該言詞辯論狀所載聲明金額乃係原告誤寫、誤算之顯然錯誤，嗣經原告具狀更正，併此敘明），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣經核，原告上開所為乃屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首
開規定，原告所為之變更，與前開規定相符，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○○○號土地（下稱系爭6
56、657-2 地號土地）上門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 號，為兩造之父林彊芳所興建，並以原告為納稅義務人（下稱系爭212 號房屋）。林彊芳於102 年11月5 日死亡，由兩造共同繼承，渠等應繼分均為3 分之1 。系爭656 地號土地及系爭212 號房屋因繼承而為兩造及訴外人林淑貞所公同共有，系爭657-2 地號土地則為被告單獨所有。又系爭
656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋自93年6 月26日起至107 年8 月31日止持續出租予訴外人匯聯汽車股份有限公司（下稱匯聯汽車公司），依林淑貞及被告與匯聯汽車公司所簽訂103 年12月3 日、105 年8 月22日之土地房屋租賃契約書、房屋租賃契約書可知，租賃標的物所在地及使用範圍即系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋，各年度租金均為每月105,000 元，其中被告、林淑貞二人每月共85,000元，原告每月20,000元，由匯聯汽車公司保留並於重新簽約時一次支付，另約定於辦妥系爭656 地號土地之繼承登記後重新訂約延長至109 年8 月31日止。再依匯聯汽車公司10
7 年8 月17日郵局存證信函所示，被告、林淑貞與匯聯汽車公司於106 年4 月26日所簽訂不動產租賃契約，該公司所承租之系爭212 號房屋，於107 年8 月31日到期，匯聯汽車公司已於同年8 月13日交還承租之土地、房屋，有關保留原告租金部分，待兩造協議後再為給付。
㈡坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭67、68
地號土地）上門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ ○○○○ 號，為兩造之父林彊芳所興建，並為納稅義務人（下稱系爭235 、237 號房屋）。林彊芳於102 年11月5 日死亡，由兩造共同繼承，渠等應繼分均為3 分之1 ，系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋因繼承而為兩造及林淑貞所公同共有。又系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋自
102 年1 月1 日起至107 年10月31日止持續出租予訴外人林慶松，作為千代汽車有限公司（下稱千代汽車公司）之營業處所，依林彊芳及被告與林慶松簽訂之101 年12月25日、10
3 年12月30日、106 年12月31日之房屋租賃契約書、千代汽車有限公司支付105 年1 ～12月房屋租金簽收單可知，租賃標的物所在地及使用範圍即系爭235 、237 號房屋西北邊部分約800 坪左右、系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋，102 、103 年度租金均為960,000 元，104 ～107 年度租金均為1,056,000 元。
㈢系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋、系爭67、68
地號土地及系爭235 、237 號房屋既均由兩造共同繼承，參照民法第818 條規定及最高法院99年度台上字第1357號判決意旨，原告就系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋、系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋得依其應繼分比例行使其權利，即就系爭656 、657-2 地號土地及系爭
212 號房屋、系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋之出租事件，應得主張租金收益3 分之1 之權利：⑴就系爭
212 號房屋部分：自102 年11月1 日起至107 年8 月31日止於扣除健保補充保費後之租金收益，按原告應繼分比例計算，合計1,932,500 元，再扣除原告已收取匯聯汽車公司給付之610,000 元，及按應繼分比例負擔林彊芳應返還匯聯汽車公司租賃契約保證金350,000 元之3 分之1 即116,667 元後，總計金額為1,205,833 元。又被告雖得以上開租賃契約對承租人享有全部租金債權之請求權及受領之權利，然就公同共有人內部法律關係而言，被告受領之租金中，關於原告應有部分比例之共有物收益，則係無法律上原因而受有利益，原告自得依不當得利法律關係為請求。⑵就系爭235 、237號房屋部分：其中自102 年11月1 日起至103 年12月31日止，雖以林彊芳及被告名義出租，但仍由被告收取此部分於扣除健保補充保費後之租金收益，原告自得依不當得利法律關係，向被告請求按原告應繼分比例計算，總計365,867 元之租金收益。其中以被告名義出租，即自104 年1 月1 日起至
107 年12月31日止合計4,142,370 元於扣除健保補充保費後之租金收益，原告自得依不當得利法律關係及民法第818 條規定，向被告請求按原告應繼分比例計算，總計為1,380,79
0 元之租金收益，故合計原告就系爭212 、235 、237 號房屋租金收益部分，按應繼分比例計算得向被告請求2,952,49
0 元。爰依民法第818 條、第179 條規定及繼承之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：
⒈被告應給付原告2,952,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願以現金或等值之臺灣銀行發行可轉讓定期存單供擔保，請宣告准予假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈依兩造之父林彊芳之住院記錄及臺大醫院雲林分院函覆鈞院
內容可知，其住院期間意識不清、無法溝通、無法表達，並持續此狀況至死亡，縱有短暫意識，是否能有完全之意識或表意能力？且林彊芳於該時期已長期住院，生活、就醫及相關費用均無自理能力，端賴與其同住之被告處理，其得否抗拒被告關於財產分配之主張，均非無疑，再參酌林彊芳生前經營事業及管理眾多資產，亦長期參與國際性社團活動，社會經驗豐富，自其罹癌至亡故時間甚長及與被告同住等情，若就其財產另有分配之想法，自可預先書立遺囑或請公正人士書立客觀書面，毋須在醫院中貿然表意。又依被證6 之錄音光碟及其譯文可知，針對財產事項，皆係被告提出意見，或係被告與證人鍾文魁代書討論農舍問題，未見林彊芳明確表意，而有關系爭212 號房屋要給被告收租15年及系爭235、237 號房屋欲讓被告收租等之陳述，顯係被告事先擬妥如被證2 所示委託書（下稱系爭委託書）書面由代書誘導林彊芳陳述，難認其表意為真，則依民法第75條後段規定及最高法院105 年度台上字第256 號民事判決意旨，縱有系爭委託書及被證6 之錄音光碟及其譯文，亦應認其法律行為無效，故既無明確證據可證系爭委託書及被證6 之錄音光碟及其譯文係在林彊芳有完全之意識或表意能力下所為，原告否認系爭委託書之真正及被證6 之錄音光碟及其譯文之證明力。縱認系爭委託書為真，惟觀諸系爭委託書乃由鍾文魁代書執筆，林彊芳僅簽名其上；除登記事項外，其上另記載「102 年10月23日委託鍾文魁地政士辦理左側土地建物之移轉及將來之移轉」等語，而林彊芳按證人鍾文魁之指示，於102 年10月23日親往雲林縣斗南戶政事務所申請印鑑證明、鍾文魁之證述及被告不否認關於鍾文魁證稱林彊芳本意係要在生前委託辦理系爭委託書所載事項等情可知，系爭委託書僅係林彊芳委託代書處理事務而簽名，並無贈與或遺贈之意思表示，林彊芳未曾與被告或其他人間有法律行為之意思表示合致，被告亦無任何意思表示或簽名確認林彊芳與被告間，二人在主觀上並互為意思表示之表意，客觀上亦無意思表示合致或簽名確認，顯然欠缺契約之形式，參照最高法院95年度台上字第817 號、107 年度台上字第1639號判決意旨，自非屬民法贈與契約，更非死因贈與。又依民法關於遺贈之規定，其前提條件為合法之遺囑所定者，系爭委託書非遺囑，其記載事項自非屬遺贈。再就不動產之處分行為，並未書立債權、物權契約，自不生效力，又其於表意後即亡故，主體人格消滅，則應認其表意亦因其死亡而失效及民法第550 條之規定，亦應認林彊芳就系爭委託書之表意縱屬為真，因死亡而失效，故系爭委託書既非贈與契約，亦非死因贈與契約，更與遺贈之要件不符，已因林彊芳死亡而失效或自始不生效力。⒉系爭委託書係記載林彊芳委託鍾文魁辦理之事項，林彊芳表
意之對象為鍾文魁非被告，即被告非契約當事人，自無可能與林彊芳之意思表示合致，故縱林彊芳曾向鍾文魁表示匯聯汽車租金由被告收取15年、千代汽車租金均由被告收取云云，亦屬對鍾文魁之委辦事項，並非基於對被告贈與或租金債權讓與所為之意思表示，自無與被告因默示意思表示合致而成立贈與契約之情事。何況，系爭委託書尚記載關於未在場林淑貞之事項，亦可知林彊芳並未對被告為任何意思表示。再者，林彊芳因租賃契約而對出租人取得之租金債權，於其
102 年11月5 日死亡時歸於消滅，自102 年11月6 日後已無租金債權存在，自無可能成立租金債權讓與之契約，況被告將系爭委託書記載事項，就其中關於匯聯汽車租金由被告收取15年、千代汽車租金均由被告收取等事項，抽離而主張單獨成立贈與契約或債權讓與契約，實屬無據。死因贈與之前提要件為遺囑事項，系爭委託書非遺囑，其記載事項自非屬遺贈，被告主張系爭委託書關於將來土地及地上物均歸由林輝亮取得之記載，為死因贈與，並非適法。被告以系爭委託書先主張與林彊芳口頭成立贈與契約及租金債權讓與，後改稱林彊芳與被告已於102 年10月23日達成約定，將如系爭委託書所載不動產將來租金由被告收取等情，前後主張之法律關係不一致，兩者法律關係及效果均不同，且縱系爭委託書為真，亦僅係林彊芳生前委託代書辦理之事項，與被告間無任何合意，其於102 年11月5 日去世時，權利主體消滅，委任關係消滅，其委託處理之財產事宜，已因死亡而轉為繼承法律關係。林彊芳之財產包括如系爭委託書所載不動產，於其去世時均已歸繼承人共有，繼承人為財產之權利主體，自不可能發生林彊芳去世後繼承人共有之財產之收益歸特定人取得之情形。故原告否認林彊芳有將系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之15年租金收取權贈與並讓與或死因贈與予被告，及林彊芳有將坐落系爭67、68地號土地及系爭
235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金之收取權贈與或死因贈與予被告。
⒊兩造均不否系爭212 、235 、237 號房屋為林彊芳於80年間
分別出租基地供承租人建屋，為符合當時法令規定而分別以林彊芳及兩造為農舍起造人，準此，建物之所有權依租約約定應歸出租人林彊芳所有。又兩造亦均不否認系爭212 、23
5 、237 號房屋於102 年11月5 日林彊芳去世前，押租金及租金悉由林彊芳收取等情，及自林淑貞及被告與匯聯汽車公司簽訂之103 年12月3 日土地房屋租賃契約書內容觀之，原告為系爭212 號房屋之納稅義務人，被告於林彊芳去世後卻仍以林淑貞與被告名義出租，足見渠等亦認系爭212 號房屋為林彊芳所有，渠等為有權出租。另該契約約定租金為每月105,000 元，其中渠等每月共85,000元，原告每月20,000元，由匯聯汽車公司保留並於重新簽約時一次支付，可知被告亦承認原告有出租收益之權利。又系爭212 號房屋坐落之基地，其中系爭657-2 地號土地原屬林彊芳所有，於92年間贈與予被告，惟該次林彊芳亦同將同段320 、658-2 地號土地贈與予原告，顯見此僅為林彊芳就上開土地之處分分配，無關乎其上建物或贈與。因系爭235 、237 號房屋未辦理建物第一次保存登記，物權情況不明，故其使用執照僅能證明起造人分別為林彊芳及被告，尚無從證明渠等即為物之所有權人，且系爭235 、237 號房屋均於81年間取得使用執照，至今27年，歷林彊芳102 年死亡，至今仍未辦理保存登記或留下產權變動之證明，並持續由林彊芳出租、收租至死亡止，足見仍為林彊芳所有，兩造無所有權故未辦理產權登記。綜上，系爭237 號房屋為林彊芳出租土地時，約定由承租人出資興建，產權歸出租人即林彊芳所有，故應由兩造及林淑貞繼承為公同共有。
⒋依相關土地登記申請書、遺產稅繳清證明書及房屋稅籍證明
書等資料可知，系爭237 號房屋於81年間即已存在，確係由林彊芳因租約而取得所有權，與被告無涉，該建物業經兩造依法繼承為公同共有，被告遲至104 年10月23日始繳納遺產稅，之後再陸續繳納罰款，與其係為避免罰款而辦理繼承登記之抗辯不符。又林彊芳陸續於92及101 年間將坐落雲林縣○○鎮○○段42-4、320 、320-1 、657-2 、658-2 地號土地贈與兩造，及將坐○○○鎮○○段○○○○○號土地贈與被告，均未包括系爭237 號房屋。被告與林彊芳二人之雲林縣斗南鎮農會存款存摺之代收票據明細表僅係收取租金紀錄，尚無從證明被告為系爭237 號房屋之起造人及實質所有權人，被告主張為系爭237 號房屋之起造人及實質所有權人，自應負舉證責任。此外，被告復主張102 年10至12月之租金為林彊芳收取，其前後主張不一。另被告先稱系爭235 、237 號房屋均為其所興建，後又改稱為出租人所興建，嗣又改稱僅系爭237 號房屋為其所有，前後已不一，且其說詞復與林淑貞所述不一，二人之陳述均無可信性。而若依被告所稱系爭
235 、237 號房屋係租地建屋，即由承租人出資興建標的物，則前提條件為首次出租時僅有基地、被告須為出租人即契約當事人，惟系爭235 、237 號房屋坐落基地為系爭67、68地號土地，原為林彊芳所有，由兩造及林淑貞繼承為公同共有，被告自始非土地所有權人，不可能為出租契約當事人，更不可能因租地建屋契約而取得系爭237 號房屋之產權。再若系爭235 、237 號房屋均為被告所有，則101 年12月25日房屋租賃契約書之出租人即無可能為「林彊芳、林輝亮」、千代汽車有限公司支付105 年1 ～12月房屋租金簽收單即不應由「林輝亮、林淑貞」簽收之情形。況如認被告起造人即為建物所有權人之主張可採，則本件應以系爭212 號房屋為原告所有、系爭235 號房屋為林彊芳所有（由兩造及林淑貞繼承為公同共有）、系爭237 號房屋為被告所有，計算本件租金，方屬公允。
⒌系爭212 號房屋坐落於系爭656 、657-2 地號土地上，其中
系爭656 地號土地為林彊芳所有由兩造共同繼承，雖林彊芳於92年間將系爭657-2 地號土地贈與被告，但仍以林彊芳名義出租建物。再依林淑貞及被告與匯聯汽車公司所簽訂之10
5 年8 月22日房屋租賃契約書觀之，其契約名稱為房租租賃契約書，契約用語為立房屋租賃契約人、茲為房屋租賃事宜，已將其契約定性為房屋租賃，該契約書第一條固載有「租賃標的物所在地及使用範圍：座落於○○鎮○○段656 、657-2 地號之土地及其地號上之建築物，…」等文字，應僅係標示房屋坐落位置，而非將土地及建物分離單獨作為租賃標的物。另林淑貞及被告與匯聯汽車公司雖係簽訂103 年12月
3 日土地房屋租賃契約書，惟其契約用語為立房屋租賃契約人、茲為房屋租賃事宜，亦係將契約定性為房屋租賃，於契約第1 條記載亦僅係標示房屋坐落位置，而非將土地及建物分離單獨作為租賃標的物。因上開租賃契約均係延續林彊芳生前租約而來，故命被告提出林彊芳前簽訂之租賃契約，即可明是否係被告於林彊芳去世後片面更改契約名稱。至系爭
235 、237 號房屋部分，觀諸被告與林慶松簽訂之103 年12月30日及106 年12月31日房屋租賃契約書，其契約用語為立契約人、因房屋租賃事件，亦係將契約定性為房屋租賃，於契約第1 條記載亦僅係標示房屋坐落位置，而非將土地及建物分離單獨作為租賃標的物，且千代汽車有限公司所支付10
5 年1 ～12月房屋租金簽收單上，亦係記載房屋租金。故關於系爭212 、235 、237 號房屋租賃契約之契約性質均為房屋租賃契約，基地應不計入租金收益部分，應按應繼分平均分配租金收益。
⒍原告同意以扣除健保補充保費後之租金收益計算應分配之金額，但應計入由被告收取之102 年11、12月份之租金受益。
另有關被告主張102 年11、12月每月95,000元租金票據入林彊芳帳戶，經比對林彊芳之金融機構帳戶，並無兌現記錄，被告此部分主張尚無據。又林彊芳斗南鎮農會帳戶於102 年11月1 日確曾兌現80,000元票據，惟該租金收入隨即於同日以現金領款，而比對林彊芳住院紀錄，當時其人於臺大醫院雲林分院加護病房內，故合理推論應係被告領取，自無扣除之必要。
⒎被告所提104 年8 月19日租約未經原告同意，原告不受所謂
原告按月分配20,000元租金等約定事項之拘束，且就匯聯汽車公司所保留之960,000 元租金，原告亦僅受領其中610,00
0 元（含代扣之二代健保），其餘350,000 元為匯聯汽車公司抵銷押租金（此部分應由繼承人分攤）。況依契約之文字用語，以及一般交易習慣及社會通念，房屋租賃契約通常係以建物為標的物，在租金數額約定上，多未考慮到土地之價值問題，亦即房屋租約之核心標的為建物本身，故租金數額之評價自應以建物之使用效益為基礎，不宜將坐落之基地之現值列入考量因素。而關於建物價值之評價，因稅捐單位就建物列管課稅僅35年，僅係以建物之法定造價評定課稅現值後逐年遞減，故若以房屋稅及所評定價值作為現值，尚不能反映其實際之現值，故被告再主張系爭212 號房屋租約之租金，係包含土地部分之租金，即應分按系爭212 號房屋、系爭656 、657-2 地號土地現值計算租金額，尚非公允。另被告再以系爭委託書抗辯就系爭212 號房屋已由林彊芳就其租金之收益權利部分於102 年12月23日贈與予被告，共計15年，原告否認之，且被告並未舉證證明。
⒏如同原告本件與匯聯汽車公司達成之調解事項，匯聯汽車公
司應給付原告610,000 元，其中包括代扣二代健保及10% 租賃所得，亦即原告就此收益，仍應按規定申報租賃所得。同理，如原告本件之請求為有理由，則原告就實際受領給付之數額，原告仍應依所得稅法規定，於次年5 月申報租賃所得或其他收益（不當得利）並繳納稅額。相對地，若法院判命被告應將部分租金收益交付原告，則被告亦得依法院判決書就減少之租金收益部分，申請退稅。租賃所得為個人稅務，原告若因本件請求而受有給付時，仍須自行申報所得及繳納稅額，故應無須再分擔被告已申報之租賃所得稅額，故原告不同意被告扣除此部分金額。另以系爭212 、235 、237 號房屋近20年之租金收益逾7,000 餘萬元、建物無設定負擔紀錄，林彊芳生前金融機構帳戶交易頻繁，更以自有資金從事股票、基金買賣交易，甚於住院期間其帳戶有提領188 萬餘元記錄，且其遺產經國稅局核定包含不動產、現金、存款、保險金等，高達4,394 萬餘元，尚贈與坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地1 筆予被告等情，可知林彊芳生前並無負債及贈與被告其他財產，被告主張曾代償生前經營電器行之林彊芳1,000 餘萬元之債務，林彊芳乃曾委託代書辦理過戶但因林彊芳去世而未及辦理云云，並非事實，原告亦否認之。⒐原告不爭執關於遺產稅稅額及罰緩數額等事實，惟依遺產稅
繳清證明書及遺產稅核定通知書所載，被告及林淑貞自林彊芳帳戶取得，遭國稅局分別認定受贈900,000 元、971,962元部分，應歸屬為遺產。再被告於林疆芳住院期間曾自林彊芳金融機機構帳戶內提領合計約188 萬餘元，亦應歸屬為遺產，故應先以上開三筆遺產金額為抵充。另遺產稅係由被告負責申報，若有任何疏失、遲延或隱匿遺產而遭罰鍰，應由受任人即被告自負其責，縱認應由全體繼承人負擔較為公平，亦應先以上開三筆遺產金額為抵充。又102 年度之納稅義務人為林彊芳部分，原告否認係被告代繳，除此之外，原告對各年度之地價稅繳款書不為爭執，惟同認應先以上開三筆遺產金額為抵充。
二、被告則以：㈠系爭212 號房屋原為林彊芳所有，林彊芳過世後為兩造公同
共有，原告就此已自認，雖系爭212 號房屋起造人記載為原告，然僅係在無其他證據證明實際出資起造人另有其人時，得推定為所有人而已，尚不能證明原告之自認與事實不符。兩造均不爭執系爭235 號房屋原為林彊芳所有，但林彊芳已將事實上處分權讓與被告。系爭237 號房屋起造人記載為被告，參照最高法院81年度台上字第2782號判決意旨，自應推定為被告所有。況系爭235 、237 號房屋之租賃契約出租人為林彊芳、林輝亮，於林彊芳過世前，系爭235 、237 號房屋租金單數月係存入林彊芳帳戶，雙數月則存入被告帳戶，足見被告非惟系爭237 號房屋之起造人，亦係實質所有權人。再房屋所有人為何人，與基地所有權人為何人，二者本無必然之關係，原告徒以基地即系爭67、68地號土地為林彊芳所有，顯不足以推翻前開推定。系爭235 、237 號房屋之自始之第一份租賃契約書，被告與林彊芳即共同列為出租人，縱確係以折減租金為條件由承租人以被告名義興建，則被告既為出租人之一，亦得認為房屋係被告出資興建。
㈡被告實收租金數額：
⒈系爭212 號房屋部分：租金係每年1 月1 日（付1 至4 月）
、5 月1 日（付5 至8 月）、9 月1 日（付9 至12月）各簽發一紙支票，金額均已預先扣除所得稅10% 及補充健保費2%（105 年1 月1 日起調降為1.91% ）。102 年11、12月份租金係由林彊芳收取（承租人簽發面額302,400 元、到期日10
2 年9 月1 日之支票一紙一次給付102 年9 至12月份租金，該支票於102 年9 月2 日兌現存入林彊芳斗南鎮農會帳戶；自103 年1 月起租金方係存入被告帳戶。）；自103 年1 月
1 日起至103 年8 月31日止，每月租金90,000元及自103 年
9 月1 日起至107 年8 月31日止，每月租金85,000元，扣除所得稅及補充保費後，合計4,225,836 元之租金（金額詳如被告108 年5 月13日民事答辯㈡暨請求調查證據狀附表所載），全由被告收取；其餘原告部分之租金每月20,000元，被告並未收取，且已由匯聯汽車公司支付予原告。
⒉系爭235 、237 號房屋部分：租金係每月1 日各簽發一紙支
票，支付當月租金。102 年11月份租金係由林彊芳收取（承租人簽發面額80,000元之支票一紙給付102 年11月份租金，該支票於102 年11月1 日兌現存入林彊芳斗南鎮農會帳戶；自102 年12月起租金方係存入被告帳戶。）；自102 年12月
1 日起至103 年12月31日止，每月租金80,000元及自104 年
1 月1 日起至107 年12月31日止，每月租金88,000元，金額扣除所得稅10% 及補充健保費2%（105 年1 月1 日起調降為
1.91% ）後，合計4,635,200 元之實收租金（金額詳如被告
108 年5 月13日民事答辯㈡暨請求調查證據狀附表所載），全由被告收取。
⒊原告於鈞院108 年6 月19日言詞辯論期日，已表明針對102
年11、12月租金雖僅收到一筆，但因金額差距不大，原告不再主張，減縮僅請求103 年1 月後之租金。
㈢出租予匯聯汽車公司之租賃契約既記載：租賃標的物所在地
及使用範圍：座落於○○鎮○○段656 、657-2 地號之土地及其地號上之建築物，地址雲林縣○○鎮○○路○○○號，可見租賃標的包含建物及土地；出租予林慶松（千代汽車公司）部分，因建物與土地在使用上不可分離，且實際情形土地全部也係由承租人使用，應認租賃標的包含建物及土地，始符契約真意，而不應拘泥於租賃契約書所用文字。故二租賃契約之租賃標的均包含建物及土地，即租金部分亦包含土地。
㈣依系爭委託書及被證6 之錄音光碟及其譯文可知，林彊芳已
將出租予匯聯汽車公司之土地及地上物之將來15年租金收益權讓與被告；出租予林慶松（千代汽車公司）之土地及地上物以及租金收益權均讓與被告。另因系爭235 號房屋未辦保存登記，不能讓與所有權，僅能讓與事實上處分權，而事實上處分權之讓與無須登記（亦無從登記），故被告於102 年10月23日（若認贈與）或林彊芳死亡時（若認死因贈與）即已受讓取得該房屋之事實上處分權。被告雖曾申請系爭235號房屋之房屋稅納稅義務人名義變更，惟參照最高法院70年度台上字第3760號民事判決意旨，尚不能以納稅義務人名義據以認定所有人，況所有權與事實上處分權係二個不同權利，林彊芳因起造而原始取得系爭235 號房屋所有權，嗣雖將事實上處分權讓與被告，但所有權仍屬林彊芳，故房屋稅納稅義務人名義變更申請書雖記載新所有權人為兩造及林淑貞公同共有（依民法第759 條規定，因繼承取得所有權不以登記為要件），但此與被告已自林彊芳受讓取得事實上處分權並不相悖。至被告為何申請為公同共有，實係因林彊芳過世後，地政機關及稅務局無法僅憑林彊芳簽署之委託書逕將相關不動產登記為被告單獨所有，因此被告才會將林彊芳「名下全部財產」均先辦理為公同共有，以免遲延受罰，待日後再行處理。
㈤林彊芳業已意思表示將系爭656 、657-2 地號土地及系爭21
2 號房屋之15年租金收取權讓與被告，此項收益權利之讓與（及其原因關係即贈與或死因贈與），同時兼具債權行為（贈與契約）及準物權行為（債權讓與），上開法律行為不因林彊芳嗣後死亡而消滅，對於林彊芳之全體繼承人均有拘束力，被告於林彊芳過世後有權收取系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之租金，非不當得利；且系爭657-2 地號土地為被告所有，系爭656 地號土地及系爭212 號房屋則為兩造及林淑貞公同共有，承租人評價後對原告權利所給付之租金對價為20,000元，此部分業經調解成立，原告即不得再事請求。林彊芳既已意思表示將系爭67、68地號土地之所有權及系爭235 號房屋之事實上處分權（系爭237 號房屋本即被告所有），且因所有權當然包含收益權能在內，可推認林彊芳同時亦將系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之收益權能讓與被告，而此項所有權及收益權能之讓與（及其原因關係即贈與或死因贈與），同時兼具債權行為（贈與契約）及準物權行為（債權讓與），上開法律行為不因林彊芳嗣後死亡而消滅，對於林彊芳之全體繼承人均有拘束力，被告於林彊芳過世後有權收取系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之租金，非不當得利。另系爭235 、237 號房屋申請建築執照時，業經基地所有人即林彊芳同意使用土地，而以坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○○○○號）、656-2 （即重測後68地號）、320-1 地號等三筆土地為基地及法定空地（否則無核發農舍建築執照之可能），故應認系爭235 、
237 號房屋與坐落之系爭67、68地號土地間，在房屋使用期限內有無償使用借貸關係，而被告既為系爭235 、237 號房屋之所有人（系爭235 號房屋係受讓自林彊芳），本可無償使用系爭67、68地號土地，則被告收取系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋租金，即無不當得利可言，無須分配租金予原告。
㈥系爭委託書係由證人鍾文魁地政士當場依林彊芳口述筆記，
並非被告事先擬好，且林彊芳識字，該書面既經林彊芳簽名，足認林彊芳同意所載內容。又依被證6 之錄音光碟及其譯文觀之，林彊芳不僅能夠正常交談，且能具體陳述不動產名義人為何人、地號為幾號等細節，足見其當時意識及精神正常，具有完全之意思能力。關於系爭212 號房屋租金，林彊芳明確陳述「給輝亮收15年」，關於系爭235 、237 號房屋租金，林彊芳也是自己陳述「都輝亮收」，顯無誘導。按默示意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有同意之意思者。被告於上開對話中全程在場，與林彊芳共同一致向證人鍾文魁為陳述，且央請證人鍾文魁將林彊芳所述意思記載於書面，足認被告有同意林彊芳所述之意思，二人已達成意思表示合致。另林彊芳於上開對話中表示租金由被告收取，經被告同意，即已發生債權讓與之效力，係屬準物權行為，至於贈與契約則是該債權讓與之原因關係，兩者不容混淆。再林彊芳表示欲將系爭235 號房屋讓與被告，經被告默示同意，且被告以自己名義出租系爭235 號房屋並收取租金，顯已間接占有系爭235 號房屋，林彊芳與被告間就系爭235 號房屋既有讓與合意及交付占有，被告已受讓取得系爭235 號房屋之事實上處分權。
㈦按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。錄音當時林彊芳已癌末病重，探求其真意，其在病房中所述內容，除了委託證人鍾文魁辦理之外，同時亦係將財產處分之意思告訴被告，且經被告了解而生效。再者，關於租金由被告收取部分，無涉不動產之移轉登記，亦非代書業務，可見林彊芳該部分之陳述，目的並非委託證人鍾文魁辦理何事，僅係由證人鍾文魁將其意思記錄下來而已，其真正表意對象應係在場之被告。又林彊芳對於其財產具有出租收益之權利，此係源自其所有權人之地位，故林彊芳對於其財產之將來出租收益權，本得自由處分，林彊芳既恐自己不久人世而表示將來租金由被告收取，探求其真意，顯係以將來之出租收益權均概括讓與被告，而非僅讓與當時之特定租賃契約所生之租金債權而已。另參照最高法院95年度台上字第
817 號判決意旨，原告稱死因贈與之前提要件為遺囑事項云云，見解顯有錯誤。
㈧被告及林淑貞與匯聯汽車公司於104 年8 月19日簽訂租約時
，即已議定其餘20,000元係給付原告就系爭656 地號土地及系爭212 號房屋所有權3 分之1 部分之租金，其餘85,000元則係給付被告及林淑貞所有部分之租金，原告既已收受匯聯汽車公司給付其租金20,000元，自不得另向原告請求分配租金。縱認原告得再請求分配，惟其中系爭212 號房屋及系爭
656 地號土地為公同共有，系爭657-2 地號土地為被告所有，故原告得請求租金之比例應為【（系爭212 號房屋現值＋系爭656 地號土地現值）xl/3】除以【系爭212 號房屋現值＋系爭656 地號土地現值＋系爭657-2 地號土地現值】。系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋為公同共有，系爭237號房屋為被告所有，故原告得請求租金之比例應為【（系爭
235 號房屋現值＋系爭67地號土地現值＋系爭68地號土地現值）xl/3】除以【系爭235 號房屋現值＋系爭237 號房屋現值＋系爭67地號土地現值＋系爭68地號土地現值】，基上，即便並無系爭委託書存在，但原告得分配之租金，亦不應以全部租金之3 分之1 計算。
㈨被告就收取之租金已繳納租賃所得稅，若原告得要求分配租
金，當然亦應分擔（扣除）被告已繳納之租賃所得稅，始屬公平，況本件縱假設法院判決被告應給付一定數額予原告，亦屬兩造間基於不當得利法律關係之給付，而非租金之給付，國稅局是否同意被告以租金所得減少為由申請退稅，非無疑問，因此仍應先扣除被告已繳之租賃所得稅，方屬適當。至租賃所得稅之數額應如何計算，若直接扣除扣繳稅額10%確實不盡精確（因屬預繳性質，非最終核定結果），被告同意應以核定應納稅額較為正確，即依綜合所得稅核定書中租賃所得額占核定所得總額之比例，計算出租賃所得所負擔之應納稅額為若干，再據以計算租金全額扣除補充健保費及應納稅額後之實得租金。又林彊芳與被告係以口頭方式，成立贈與契約及租金債權讓與行為，系爭委託書僅係用以佐證上開事實之證據，並非主張系爭委託書本身即係贈與契約或遺囑。林彊芳於102 年10月23日以口頭方式，向被告及證人鍾文魁表示：匯聯汽車之租金由被告收取15年，千代汽車之租金皆由被告收取等語，被告全程在場，且與林彊芳偕同向證人鍾文魁為上開表示，並交代證人鍾文魁依照林彊芳所述之意思處理，足認被告縱非明示，亦已默示同意林彊芳之意思，二人間已達成意思表示合致。又贈與契約及租金債權讓與行為，非必以書面為之，因此於上開時地，被告已受讓取得租金債權。另林彊芳於102 年10月23日晚間即轉院至臺北榮總，被告也隨同北上照顧林彊芳，在臺北榮總住院數日病情無起色，遂於同月29日晚間轉回臺大醫院雲林分院，從10月30日開始意識就時常不清楚，隨後於11月5 日過世，因此方擱置未及辦理系爭委託書第①、②點之不動產移轉登記，非因林彊芳有改變心意；至第④點千代汽車之部分，記載「將來土地及地上物均歸由林輝亮取得」，可知本即係死因贈與之方式，待林彊芳過世後才要移轉登記給被告。
㈩依臺大醫院雲林分院病歷資料所載：林彊芳在10月18日至10
月23日第一次住院期間，「意識狀態／語言能力」皆係「警醒／正常」；10月23日下午5 點多出院時，意識狀況「警醒」，溝通能力、認知功能均「正常」，GCS 昏迷指數：E4V5M6，故臺大醫院雲林分院函覆稱：病患住院期間，意識不清，無法溝通、無法表達，並持續此狀況至死亡等語，顯與上開病歷資料記載不符，該函應僅係針對林彊芳在10月29日至11月5 日第二次住院期間之狀況。
若原告主張有理由，被告即以下列債權為抵銷：
⒈全體繼承人對於遺產稅負連帶責任，屬連帶債務，被告已繳
納林彊芳之遺產稅（含罰鍰）共2,912,645 元，原告應負擔
3 分之1 ，即970,881 元。⒉林彊芳過世後，被告已繳納兩造及林淑貞公同共有土地102
年至107 年之地價稅共518,754 元，原告應負擔3 分之1 ，即172,918 元。
⒊因系爭235 、237 號房屋後方增建1,612.4 平方公尺全部供
營業使用，乃遭雲林縣稅務局於104 年間依法裁處房屋稅罰鍰201,077 元，由被告於105 年3 月30日繳納完畢；如認原告系爭235 、237 號房屋均為公同共有之主張有理由，則上開罰鍰屬連帶債務，原告應負擔3 分之1 ，即67,025元等語，資為抗辯。並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造之父林彊芳所有系爭657-2 地號土地於92年8 月1 日贈
與予被告所有，雲林縣斗南地政事務所並於92年8 月19日辦理登記完畢。
㈡兩造之父林彊芳於102 年11月5 日死亡，法定繼承人為兩造及林淑貞。
㈢兩造之父林彊芳所有系爭656 、67、68地號土地於102 年11
月5 日以繼承為登記原因，而由兩造及林淑貞所公同共有，雲林縣斗南地政事務所並於107 年5 月22日辦理登記完畢。
㈣坐落系爭656 、657-2 地號土地上稅籍編號00000000000 、
00000000000 ，房屋坐落雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 號（即系爭212 號房屋），分別於85年3 月、93年7 月設籍課稅起課，納稅義務人為原告。系爭212 號房屋所有權人為兩造之父林彊芳，因繼承而為兩造及林淑貞所公同共有。
㈤坐落系爭67、68地號土地上稅籍編號00000000000 ，房屋坐
落雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 號（即系爭235 號房屋），於81年7 月設籍課稅起課，納稅義務人為林彊芳，後於10
2 年11月5 日以繼承為原因，而變更納稅義務人為兩造及林淑貞公同共有。
㈥坐落系爭67、68地號土地上稅籍編號00000000000 ，房屋坐
落雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 號（即系爭237 號房屋），於81年7 月設籍課稅起課，納稅義務人為被告。
㈦雲林縣政府建設局使用執照上登載系爭237 號房屋之起造人為被告。
㈧系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋前租賃予匯聯
汽車公司情況如附表一所示。另就原告前於本院107 年度六司簡調字第374 號調解筆錄所載之保證金35萬元部分，如原告主張有理由的話，應由被告負擔3 分之1 ，且被告就其負擔3分之1 部分亦沒有意見）。
㈨系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋前租賃予林慶松（千代汽車公司）情況如附表二所示。
㈩被證2 文件上林彊芳之簽名係林彊芳本人為之。
被證6 之錄音光碟與其後之錄音譯文相符，且其內之對話人確實為林彊芳、被告、證人鍾文魁本人之聲音。
被告業已繳納兩造公同共有土地102 年至107 年地價稅共計518,754 元。
被告業已繳納兩造之父林彊芳之遺產稅及罰鍰共計2,912,645元。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠兩造之父林彊芳有無將系爭656 、657-2 地號土地及系爭21
2 號房屋之15年租金收取權贈與並讓與或死因贈與予被告？㈡系爭237 號房屋為何人所有？㈢兩造之父林彊芳有無將坐落系爭67、68地號土地及系爭235
號房屋之所有權（事實上處分權）及租金之收取權贈與或死因贈與予被告？㈣如認無上開各項情節時，則原告可獲分配系爭656 、657-2
地號土地及系爭212 號房屋；系爭67、68地號土地及系爭23
5 、237 號房屋之租金數額分別為何？原告可得請求被告返還系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之保證金數額為何？㈤被告以其繳納兩造之父林彊芳之遺產稅、兩造公同共有土地
之地價稅、房屋稅罰鍰為由主張抵銷該等金額之3 分之1 ，是否有據？
五、茲論述如下：㈠按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立
，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同，惟就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，死因贈與實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付，此有最高法院95年度台上字第817 號、88年度台上字第91號判決可資參照。
㈡被告固抗辯兩造之父林彊芳已將系爭656 、657-2 地號土地
及系爭212 號房屋之15年租金收取權死因贈與予被告，並將坐落系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權死因贈與予被告等語，固據其提出
102 年10月23日委託書、102 年10月23日錄音及錄音譯文為證，然遍觀該委託書、錄音及錄音譯文所載內容，其內別無記載兩造之父林彊芳將其死後所剩餘之財產死因贈與予被告之文義，且依證人鍾文魁到庭證述稱：伊是土地代書，當時是被告電請伊至台大斗六分院林彊芳病房處理本件事務，那時林彊芳精神狀況還不錯，都知道伊等所詢問之內容。因是臨時通知伊，故沒有帶任何資料及正式文件，而是以他人申請謄本空白處來書寫，並順便錄音當作佐證，所講內容也就是錄音檔內不動產的處理。卷附102 年10月23日委託書除林彊芳簽名及其旁102 年10月23日是他本人所簽的以外，其餘都是伊所寫的，印象中是①②③④先寫，然後要簽名時才想說記載一下時間，這些是要委託伊辦理的。右上角委託鍾文魁地政士辦理是先於右下角委託人林彊芳所書寫，寫好時已快中午了，因伊要趕快走，有交代要去申請印鑑證明、資料，但一直到林彊芳死亡前都沒有交給伊去辦理等語，而證人鍾文魁與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其業已依法具結，所為證詞亦核與上開被告所提文件、錄音及錄音譯文所載內容相符，自堪信為真正。是以林彊芳於102 年10月23日表示其將如102 年10月23日委託書上所載①②③④所示土地、建物、租金移轉或將來移轉予被告或林淑貞一事觀之，至多僅能認為林彊芳係在口述其所欲移轉登記、租金等事務委託證人鍾文魁據以辦理，使證人鍾文魁先繕寫於該委託書中而已，尚難認林彊芳有死因贈與之意思表示。故被告抗辯兩造之父林彊芳已將系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之15年租金收取權，並將坐落系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權死因贈與予被告等語，尚乏所據，要難憑採。
㈢次按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方
之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第四百零六條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立，最高法院85年度台上字第518 號判決可資參照。復按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文，又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年度渝上字第762 號判決可資參照。
㈣被告復辯稱兩造之父林彊芳已將系爭656 、657-2 地號土地
及系爭212 號房屋之15年租金收取權贈與，並將系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權贈與並讓與予被告等語，惟依證人鍾文魁到庭證述稱：有關卷附委託書上所載①事項，是林彊芳跟伊表示他的房子要給被告，但是地好像一半是原告的，所以伊才在下面括弧寫地二分之一，兄暫不辦，因為不知道原告是否同意；②事項也是林彊芳跟伊表示的，因為小東段有重測變成大同段，他只有說19筆全部給被告，但是詳細地號沒有寫出來，因為沒有提供相關謄本；③事項也是林彊芳跟伊表示的，錄音裡面也有提到，但是詳細細節伊不是記得很清楚，但是錄音是當時的錄音沒有錯。錄音裡面也有提到，林彊芳要將這塊土地登記給他女兒，「但」的部分也是林彊芳的意思；④事項也是林彊芳跟伊表達的，是林彊芳跟伊表示出租其上的地上物將來要辦理登記給被告所有。是①②③④先寫，然後要簽名時，伊想說記載一下時間，這些是要委託伊辦理的事務。剛才的錄音是沒有錯，但是至於有無再重複一次給林彊芳聽，及伊寫完後有無再交給林彊芳看，伊沒有印象，只記得當時已快接近中午了。當天林彊芳並未交付任何證件給伊，一直到他去世之前都沒有，伊跟林彊芳是很好的朋友，伊早就跟他說要處理他財產的問題，最好去做公證遺囑，伊那天還有跟他說辦好印鑑證明，順便再去辦公證遺囑，後來就沒有再聯繫，過一段時間之後就往生。伊印象中於102 年10月23日受林彊芳之委託辦理①②③④事務後就沒有再跟林彊芳索取相關辦理移轉登記等證明文件，因為當時有聽他們說要轉院，伊有說如果身體可以的話，那些資料先準備好，後來因為伊也忙，伊記得後來並沒有拿到任何資料，也不清楚
102 年10月23日之後林彊芳的意思有無因此而改變。林淑貞部分只有第③項，剩下的19筆及順安街土地部分都是歸由被告，這是林彊芳有在生前辦理過戶的意思。當天伊要離開之前林彊芳或被告並無交代伊任何事情，印象中已經快中午了，伊就趕快走了，有交代要去申請印鑑證明、資料。當天伊在病房裡面待差不多一個半小時至兩個小時左右，這段時間林彊芳都是清醒，並沒有答非所問或記憶錯亂或遭人誘導陳述等情況，錄音裡面也有，地號甚至講的很詳細，在病房現場，都沒有任何的權狀或是謄本可以看等語，復參酌卷附10
2 年10月23日委託書記載：「102 年10月23日委託鍾文魁地政士辦理左側土地建物之移轉或將來之移轉：……③（出租予匯聯汽車）657-2,656-2 （該2 地號劃線摃除）︿656-2（該遭摃除656-2 下接︿，而該︿下再記載656-2 ）地號→林淑貞 但地上物係林輝彥之名義，如有出租則租金由林輝亮收取15年 ④出租於千代汽車之土地，地上物為林彊芳及林輝亮將來土地及地上物均歸由林輝亮取得。（大同段66、
67、68地號）委託人：102 年10月23日林彊芳」等文義，可認林彊芳於102 年10月23日係向證人鍾文魁表示其要將如10
2 年10月23日委託書上所載①②③④所示土地、建物、租金移轉或將來移轉予被告或林淑貞等事務委託證人鍾文魁辦理，而使證人鍾文魁先繕寫於該委託書中，惟此等委託事務仍需待林彊芳日後提出委託書上所載①②③④所示土地、建物、租金移轉或將來移轉予被告或林淑貞等事務所需之印鑑證明、土地（建物）權狀、身分證等文件後，嗣再由證人鍾文魁據以辦理上開林彊芳所委託事務等情為真實，則林彊芳於斯時是否有將系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之15年租金收取權贈與，並將系爭67、68地號土地及系爭23
5 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權贈與並讓與予被告之要約意思表示，已非無疑。
㈤再綜觀兩造所不否認之卷附102 年10月23日錄音及錄音譯文
所載：「亮（即被告，下同）：你跟人約幾點？鍾（即證人鍾文魁，下同）：1 點。不然我就用這張便條紙寫，寫說這地號同意過給你，你簽個名。亮：應當是這樣較快。鍾：這樣我就根據你的簽名處理，好嗎？亮：你那裡有別張紙嗎？鍾：沒有我用我這張就好。芳（即林彊芳，下同）：有啦，這裡有，有啦。亮：比較重要的你不講，你講這個。鍾：什麼部分？亮：他現在就是那個租金，現在就是說，地上物就是，他這塊地裡面的名字。芳：現在地我是沒有要登記給他。亮：是，但地上物已經是他的名字。芳：地上物他的名字，那這樣？亮：原本租金就是都他在收啦，他現在的意思就是說，要將收的部分換轉給我收啦，我說啊你這沒有說出來，他要限定譬如十年十五年，限定給我收之後，後續之後，再過他的名字或是怎樣，這樣是不是要有他的名字嗎？芳：免啦，土地需要過他的名字嗎？亮：現在就是說地上物的問題，現在如果承租一般不都是地上物在承租嗎？鍾：對，對。亮：現在承租，那當時就是他用他的名字做起造，起造後續之後，走之後，現在本來是我們在收，他現在意思就是說現在是他的名字嘛。鍾：你大哥的名字？亮：我大哥的名字嘛，他是都沒參與只是用他的名字而已，現在後續之後，他說現在要換我收了，土地是他的名字，他現在意思是說那土地要過怎樣？芳：土地我是要過我女兒的名字。亮：對，現在他要過女兒的名字，我說你現在如果說要收的部分，是不是請你寫說，你幫他寫說，在這段期間，你地上物是借…鍾：大業路那裡嗎？芳：嗯。亮：對大業路，我借用你的名字，我要給某某人收多久之後，他講要再幾年是那收租的部分是我處理，他的意思是這樣，這樣怎麼寫，很複雜。鍾：很複雜，像這要慢慢想，這不是三五分鐘就可以寫，我要寫得很明白明瞭，我告訴你啦。芳：嗯。鍾：這樣我建議不然你就用錄音機。亮：錄音機有效嗎？鍾：總是有一個根據。亮：不是，我現在說的部分就是你稍微寫一下，是不是你要看講什麼情形。芳：就658 登記給他了。鍾：那幾個地號對吧。亮：我也不知道。鍾：我要拿圖。芳：三個地號啦。亮：對你現在就要跟他講啊。芳：共六個地號。鍾：喔。芳：還有之2 ，現在有改大同段。亮：你現在可以寫在一張紙？鍾：我跟你們說，你們下午、中午要去台北，啊差不多何時要…亮：如果要走就愈早愈好。鍾：你們去台北安排何時住院？亮：不知道。鍾：不然我就排個時間，我跑去台北。現在說大業路…亮：現在是在說頂頭田，我二姑剛才跟你講的那些事。芳：大業路那…亮：講那裡啦，主要是講那裡就好。芳：那租金啦。鍾：租金要給誰？芳：租金是，他有房子是申請他的名字，農舍申請他的名字。亮：用他的地。鍾：你大哥什麼名字？亮：林輝彥。鍾：林輝？亮：光輝的輝，彥。鍾：亮？亮：彥，這個彥。芳：彥，彥。鍾：喔，地上物林輝彥的名字，租金要給你收？芳：對，以後如果不能過的話…鍾：嗯。芳：給他收15年。鍾：給誰收15年？芳：輝亮收15年。鍾：喔了解，那之後土地要怎麼處理？芳：土地我是要登記給我女兒。鍾：地現在是你名字，要登記給你女兒？芳：對，那塊是656 、656 之2 。鍾：656 和656 之2 ？芳：對，那兩筆登記林淑貞。……鍾：貞是哪一個貞？珍妮的珍？貞節的貞？這個貞嗎？亮：像貝那樣，對這樣對。亮：那邊的租金，地上物也有你的名字耶。芳：對現在地上物我的名字，以後就轉給你。亮：對啦，我知道，但現在地上物是你的名字，你也是一樣看怎樣處理，也是要說。鍾：林輝彥的名字嘛？亮：嗯。鍾：租金要給你收15年。亮：以後產生的租金是嗎，以後如果說地上物…鍾：租金。亮：意思就是，他算借他的名義去起造，但是使用權變成換我使用，這樣就對了。…鍾：那就是租金給他收15年，地上物林輝彥的名字，地要給女兒，啊這樣到時候不會有問題嗎？亮：這我不知。鍾：你這地給女兒，假如你要登記給她，那地上物…芳：以後要過名可以過嗎，還是怎樣？鍾：不能。芳：農舍？鍾：不能，以前地跟農舍不同名字沒關係，現在新規定地跟農舍要同名字。亮：我說你只能就是講說…鍾：我告訴你，你說他也不可能過戶給你女兒，這新規定就是要蓋還是要買賣，想要承受都一定要農舍跟農地要同名字，這是要讓它單純化，以前就是這樣有造成困擾，後來有改法令。亮：你至少你就牽涉說，現在我們起造，出的都是我們用的，變成說你至少多久之內我們收，可以說這事，他認同不認同，那是另一回事。鍾：你講這大業路的事，這講這跟法令…亮：都已經相觸我…，但是問題就是至少你要寫這樣說…鍾：你的意思…亮：他有講出他的意思啦，至少這給林輝彥看，那時給林輝彥看說，就是本來你原本跟他就是這樣。鍾：好，暫時這樣，我告訴你，我名片一張給你，我們再保持聯絡，如果有辦法再利用時間來寫。亮：你跑一趟那麼遠，我是覺得像剛剛簡單寫。鍾：對我幫他寫好了，那就簡單而已。芳：其、其他。鍾：其他的我才說那個再…亮：沒有啦，其他你只能說先喜美那塊跟這，這就無法解決的事情，因為如果照鍾代書說的，等於你地上物在上面，地也是要同名字，同他的，所以沒用啦，所以說你現在只能說像你說的15年。
芳：那這樣…亮：喜美（指千代汽車）那邊你也要說一說…芳：還有一塊，現在現代租的那塊。亮：然後之後就可以簽了，這樣就好了。芳：那是我們兩個的名字。鍾：地上物還是地？芳：地上物。鍾：地上物誰的名字？芳：我們兩個。鍾：喔，這地號幾號你記得嗎？芳：65、66的樣子。鍾：剛剛那個是現在租誰？亮：租裕隆。鍾：裕隆？亮：匯聯啦，匯聯汽車啦。鍾：匯聯汽車。亮：對。鍾：那另外這出租給誰？亮：這那個千代。鍾：千代，啊地上物？亮：地上物是我跟他啦。鍾：土地都你的名字嗎？芳：嗯。鐘：那這租金，還是說要怎麼處理？芳：都輝亮收啊。鍾：租金和這土地跟房子的分配也是都給他？芳：嗯。鍾：好，這樣我再講一遍，你順安街…亮：你聽，你聽。鍾：好，順安街房子一半要給林輝亮。亮：不是一半，現在他的名下啦。鍾：喔，對啊那就一半啊。亮：喔，你所講的一半，應當是他的名下。鍾：我現在講一下喔，順安街122 號，你的名義，持分有一半，要給林輝亮。第二，大同段19筆土地，這要給林輝亮。
大業路的地有兩處，一個出租給匯聯汽車，那地號應該是65
6 和656 之2 ，這土地要登記給林淑貞，但是這地上物是林輝彥的名字。芳：那邊都之2 的。鍾：只有之2 一筆而已嗎？芳：兩筆啦。鍾：65…芳：657。鍾：喔，657 之2 跟656之2 ？芳：嗯。鍾：657 之2 跟656 之2 這兩塊土地要登記給林淑貞嘛，地上物現在是林輝彥。芳：不是，一半已經登記林輝亮了，657 登記林輝亮登記完了，那個你登記完了。
亮：你登記的啦。芳：現在剩657 而已。亮：現在就是地上物林輝彥，他現在在講就是講那個。鍾：現在哪一筆登記你的名字？芳：657 。鍾：657 已經是你的名字？芳：657 之
2 啦。鍾：656 之2 要給林…芳：不是，656 之2 林輝…65
7 之2 才是林淑貞。鍾：喔。亮：現在地上物已經是他的，所以你說抵觸無法登記。鍾：對，所以說出租給匯聯汽車那個土地657 之2 要給林淑貞。亮：對。鍾：656 之2 就林輝亮，但這地上物都林輝彥的名字，所以說就是將來出租的租金都給你林輝亮收15年。亮：對。芳：顛倒，656 是林淑貞。鍾：喔，這樣。芳：林輝亮657 登記好了，已經登記完了鍾：656 之2 …亮：之2 嗎？芳：那邊之2 啦。鍾：656 之
2 。亮：是打算要給她啦，但地上物就是…鍾：林輝彥的名字，但是將來這出租的租金，都要給林輝亮收15年。亮：如果無法登記或怎麼樣，就是這樣就對了，他的意思是這樣。芳：嗯。鍾：再來就是出租給千代汽車的土地，是你的名字嘛，但是地上物是你跟林輝亮的名字，將來土地跟地上物都要給林輝亮。芳：65…那現在…鍾：千代汽車你沒告訴我地號。芳：大同段66。鍾：大同段？芳：嗯，66、67、68。…鍾：地上物都歸他輝亮，大同段66、67、68三個地號歸他，和地上物啦。亮：他的，我也有一半，對啦。我們現在講一講我也忘記，所以說要請你…鍾：這樣好，那就先這樣簽下。亮：好啦。鍾：這個要放我這裡還是？亮：我不知。芳：給你拿回去，你回去要辦，要拿回去。鍾：現在也…印鑑證明、印章…還是先放著，做一次處理。…亮：上面需要寫說叫你代辦？再寫一下好了。鍾：好啦。亮：委託人要寫嗎？鍾：好，好。亮：你要寫委託人。亮：委託人，再寫委託人。芳：這給你寫就好了。鍾：今天23日。芳：那這樣印鑑也要回去拿啊。亮：他認為這像吃飯一樣。鍾：嗯你寫102 年。芳：今天何時？鍾：23。你知道我的電話。亮：基本上他講的你知道意思吧？鍾：這樣知道。亮：往這方向處理。鍾：好，我盡量，看怎樣保持聯絡。亮：這張是你留？鍾：我留著，好。亮：我來照一下。」，可見被告就林彊芳所欲將其名下財產移轉或將來移轉一事，而於102 年10月23日電請證人鍾文魁前至林彊芳所入住台大斗六分院病房處予以瞭解林彊芳所欲委託證人鍾文魁辦理事務為何，因證人鍾文魁係臨時接獲電話，且於該日下午已與他人有約，致停留時間有限且無法先行準備相關謄本等參考資料即予以前往，而證人鍾文魁於該病房停留期間，大部分都是被告向證人鍾文魁傳達林彊芳所欲將其名下財產移轉或將來移轉之委託事務為何，期間林彊芳亦有向證人鍾文魁表達委託辦理事務之意思為何，惟因林彊芳所欲委託辦理移轉等事務部分有抵觸現行法令之虞，證人鍾文魁遂告知林彊芳相關現行法令規定為何，及因林彊芳此部分所欲委託辦理事務複雜，並非短暫時間即可處理，需賴一段時間由證人鍾文魁審慎思考，並擬妥相關林彊芳委託其辦理事務內容後，再憑林彊芳之意思予以辦理。林彊芳及被告遂向證人鍾文魁表達林彊芳所欲委託辦理事務為何，證人鍾文魁並據林彊芳之意思表示而擬具102 年10月23日委託書，經林彊芳同意後而在該委託書上簽名，證人鍾文魁並留下名片告知其等2 人再保持聯絡，如果有辦法的話再利用時間來寫，而在證人鍾文魁離開前，被告亦再次跟證人鍾文魁確認是否知悉林彊芳之意思為何？待確認證人鍾文魁確實知悉林彊芳之意思為何後，即囑託證人鍾文魁往10
2 年10月23日委託書所載事項之方向處理，證人鍾文魁遂回稱其會盡量，並看怎樣保持聯絡後即行離開，然在林彊芳死亡前，林彊芳或被告均未曾再與證人鍾文魁聯繫等情。是被告至多僅係在場傳達林彊芳所欲將如102 年10月23日委託書上所載①②③④所示土地、建物、租金移轉或將來移轉予被告或林淑貞等事務委託證人鍾文魁辦理之意思表示，而於斯時林彊芳亦僅係向證人鍾文魁表示委託其辦理102 年10月23日委託書上所載①②③④所示土地、建物、租金移轉或將來移轉予被告或林淑貞等事務之意思表示而已，難認林彊芳於當時所欲委託證人鍾文魁辦理102 年10月23日委託書之事務同時又存在林彊芳與被告合意之系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之15年租金收取權贈與，並將系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權贈與並讓與契約之雙方行為，蓋因林彊芳所欲委託證人鍾文魁辦理102 年10月23日委託書之事務部分有些違反現行法令規定之疑慮，需賴證人鍾文魁日後擬具整體妥適可行辦理內容後，林彊芳始得據此內容而為贈與之要約意思表示，被告方得於該時為此內容之承諾意思表示。是被告辯稱伊於102 年10月23日對話中全程在場，與林彊芳共同一致向證人鍾文魁為陳述，且央請證人鍾文魁將林彊芳所述意思記載於書面，足認被告有同意林彊芳所述之意思，二人已達成意思表示合致，故林彊芳於斯時已將系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之15年租金收取權贈與，並將系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權贈與並讓與予被告等語，要乏所據，尚難採信。
㈥何況，稽之兩造均不否認系爭657-2 、67、68地號土地於10
2 年11月5 日以繼承為登記原因，而由兩造及林淑貞所公同共有，及系爭235 號房屋於102 年11月5 日以繼承為原因，而變更納稅義務人為兩造及林淑貞公同共有等情，益證林彊芳於102 年10月23日係向證人鍾文魁表示所欲委託其辦理10
2 年10月23日委託書上所載①②③④所示土地、建物、租金移轉或將來移轉予被告或林淑貞等事務之意思表示而已，別無林彊芳與被告有達成林彊芳將系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋之15年租金收取權贈與，並將系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權贈與並讓與予被告之意思合致等情至明，否則被告焉不會依此委託書據理力爭而請求林彊芳之其餘繼承人即原告與林淑貞辦理系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋移轉登記為被告所有，反而卻向財政部中區國稅局雲林分局申報系爭657-2 、67、68地號土地及系爭235 號房屋為林彊芳遺產之一部分，嗣並辦理該等土地及房屋為兩造及林淑貞所公同共有之理？被告辯稱其係為免高額罰鍰始先暫時為如此登記，但仍待日後處理等語，尚難採信。
㈦綜上，難認兩造之父林彊芳有將系爭656 、657-2 地號土地
及系爭212 號房屋之15年租金收取權贈與並讓與予被告，並將系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋之所有權（事實上處分權）及租金之收取權贈與並讓與予被告之情，故被告上開所辯顯難採信。是原告主張系爭656 地號土地及系爭212號房屋，與系爭67、68地號土地及系爭235 號房屋為兩造及林淑貞所公同共有等語，尚堪採信。
㈧復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條固有明文，惟自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，最高法院41年度台上字第1039號判決要旨可參。其次，主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，建物在未辦理所有權第一次登記以前，建物所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人，最高法院96年度台上字第2851號判決意旨可資參照。被告雖辯稱系爭237 號房屋為其所有等語，固據其提出雲林縣政府建設局使用執照、存摺明細等為證，然為原告所否認，且縱卷附雲林縣政府建設局使用執照所載系爭237 號房屋之起造人為被告，然此非必為興建系爭237 號房屋而原始取得其所有權之人即為被告，又縱被告有於隔月受領承租人所給付上開土地及建物之租金，惟受領租金之原因眾多，非僅出於所有權始可受領，是被告尚難執此使用執照、存摺明細為有利於己之證明。再稽之系爭67、68地號土地原為兩造及林淑貞之父林彊芳所有，而依卷附雲林縣政府建設局使用執照所示系爭67、68地號土地均為農業用地，系爭235、237號房屋均為農舍，且使用執照發給日期均為81年5月7日，及本院於108 年6 月25日會同兩造及雲林縣斗南地政事務所人員至現場勘驗測量，經勘驗結果為系爭
67、68地號土地其上有鋼構鐵皮頂一層建物即系爭235、237號房屋，目前為現代汽車展示中心暨保修廠，該建物已呈現一體而無從區別新舊，及區分系爭235、237號房屋各自何在等情，有勘驗筆錄、照片、雲林縣斗南地政事務所108 年9月18日土地複丈成果圖附卷可按，暨審酌卷附102年10月23日委託書記載：「…④出租於千代汽車之土地，地上物為林彊芳及林輝亮 將來土地及地上物均歸由林輝亮取得。（大同段66、67、68地號）」等文，苟系爭237 號房屋為被告所有，林彊芳何以需再於該時委託證人鍾文魁將出租千代汽車之土地、建物（即系爭67、68地號土地及系爭235、237號房屋）日後移轉予被告之理？且被告迄至本件言詞辯論終結前猶未能舉證證明系爭237 號房屋為其所出資興建情節為真實，則綜上各情，堪認系爭235、237號房屋係林彊芳於同一時期所一起興建，僅因依興建農舍規定，每人只能有一間農舍，故系爭235、237號房屋才會各自以林彊芳、被告之名義申請建築該2 農舍至明。是原告主張系爭237 號房屋為林彊芳所出資興建，而為林彊芳所有，嗣林彊芳死亡，依法由兩造及林淑貞所繼承，而為兩造及林淑貞所公同共有等語，尚屬有據，堪予憑採。
㈨又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，固為民法第一千一百五十一條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物權的應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準，最高法院91年度台上字第2329號判決要旨可資參照。又共有人如逾越其應有部份之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當利益。最高法院五十五年台上字一九四九號著有判例，此判例係指分別共有而言，然公同共有與分別共有性質頗為相似，應可準用之。且依誠信、公平原則，共有人亦不應逾越範圍使用，（74）廳民一字第
092 號民事法律問題座談可資參照。承上，系爭656 地號土地及系爭212 號房屋，與系爭67、68地號土地及系爭235 、
237 號房屋為兩造及林淑貞所公同共有，被告卻就上開公同共有土地及房屋之全部任意使用收益，依上開說明，即屬侵害原告之權利，被告超越其權利範圍而為使用收益即如附表
一、二所示，其所受超過利益，要難謂非不當利益，是原告請求被告返還按其應繼分之比例為計算之使用收益，即屬有據，應予准許。
㈩茲兩造迭有爭議者，乃原告按其應繼分之比例可得請求被告
返還系爭656、657-2地號土地及系爭212 號房屋前租賃予匯聯汽車公司情況如附表一所示，及系爭67、68地號土地及系爭235、237號房屋前租賃予林慶松（千代汽車公司）情況如附表二所示之數額為何？原告又主張匯聯汽車公司及林慶松（千代汽車公司）所給付予被告之租金均係房屋租金，要與房屋坐落所在基地無涉，此參之該等租賃契約書上均係記載房屋租賃契約即明，而兩造及林淑貞之應繼分比例各為3 分之1 ，是被告即應返還此部分所收取租金3 分之1 予原告等語，雖據其提出土地房屋租賃契約書、房屋租賃契約書、租賃契約書為證，而依卷附103 年12月3 日土地房屋租賃契約書、105 年8 月22日房屋租賃契約書雖均記載「立房屋租賃契約人」、「茲為房屋租賃事宜，雙方同意本契約條款如左」；101 年12月25日房屋租賃契約書、103 年12月30日租賃契約書雖均記載：「因房屋租賃事件，訂立本契約，雙方同意條件如左」，惟依卷附103 年12月3 日土地房屋租賃契約書第1 條及第3 條第1 項、105 年8 月22日房屋租賃契約書第1 條及第3 條第1 、3 項均分別記載：「租賃標的物所在地及使用範圍：座落於○○鎮○○段656 、657-2 地號之土地及其地號上之建築物，地址雲林縣○○鎮○○路○○○號（使用範圍如附圖所示）。」、「租金：每月新臺幣壹拾萬伍仟元整（含租賃所得稅與健保補充費）。」、「每月新臺幣壹拾萬伍仟元整（含租賃所得稅與健保補充費）。」、「租賃標的上之建物係供乙方（即匯聯汽車公司）無償使用，租約期滿由甲方收回。」，及依卷附附圖所示使用範圍標示為系爭656 、657-2 地號土地，則綜合上開記載及附圖以觀，足見系爭656 、657-2 地號土地及系爭212 號房屋前租賃予匯聯汽車公司情況如附表一所示之金額乃係系爭656 、657-2 地號土地租金至明。故原告主張匯聯汽車公司所給付予被告之租金係房屋租金等語，要與上開契約所載文義相悖，顯無足採。
再依卷附101 年12月25日房屋租賃契約書第1 條、第3 條第
1 、3 項、第4 條、第5 條、第6 條第1 項、第11條第2 項、第12條第3 項分別記載「房屋所在地及使用範○ ○○鎮○○路二三五、二三七號西北邊部份約800 坪左右」、「租金：民國一０二年一月一日至民國一０二年十二月三十一日止。新台幣：玖拾陸萬元正。」、「保證金新台幣：伍拾萬元正，本保證金不得抵繳租金用，於租賃關係消滅交房地時，如無違約，則無息如數退還。」、「未經甲方同意（即林彊芳、被告），乙方（即林慶松）不得將房屋及土地全部或一部份轉租…」、「由於違約而解除契約時，繳納的租金不得要求退還，如乙方於租賃期間內主張解除租約時，出租房屋及土地使用權…」、「租約期滿或違約解除契約時, 交還房屋及全部土地（包括水電、裝潢設備）使用權…」、「終止契約或租賃期滿不交還房地時，自終止契約或租賃屆滿之次日起…」、「不能作非法使用，由於出租房屋及土地所發生一切風險，均由乙方（即林慶松）自行承擔。」，及依附卷103 年12月30日租賃契約書第1 條、第3 條第1 、3 項、第4 條、第5 條、第6 條第1 項、第11條第2 項、第12條第
3 項，暨106 年12月31日房屋租賃契約書第1 條、第3 條第
1 、3 項、第4 條、第5 條、第6 條第1 項、第11條第2 項、第12條第3 項均分別記載：「房屋所在地及使用範○ ○○鎮○○路二三五、二三七號建築物，座落於斗南鎮67、68地號上。」、「租金：民國一０四（一０七）年一月一日至民國一０四（一０七）年十二月三十一日止。新台幣：壹佰零伍萬陸仟元正。」、「保證金新台幣：伍拾萬元正，本保證金不得抵繳租金用，於租賃關係消滅交房地時，如無違約，則無息如數退還。」、「未經甲方同意（即被告），乙方（即林慶松）不得將房屋及土地全部或一部份轉租…」、「由於違約而解除契約時，繳納的租金不得要求退還，如乙方於租賃期間內主張解除租約時，出租房屋及土地使用權…」、「租約期滿或違約解除契約時, 交還房屋及全部土地（包括水電、裝潢設備）使用權…」、「終止契約或租賃期滿不交還房地時，自終止契約或租賃屆滿之次日起…」、「不能作非法使用，由於出租房屋及土地所發生一切風險，均由乙方自行承擔。」，其上別無記載系爭235 、237 號建物係供林慶松（千代汽車公司）無償使用等相關文義，則綜合上開記載以觀，足認系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋前租賃予林慶松（千代汽車公司）情況如附表二所示之金額乃係系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋之租金至明。故原告主張林慶松（千代汽車公司）所給付予被告之租金係系爭235 、237 號房屋之租金等語，核與上開契約所載文義相悖，顯難可採。
兩造之父林彊芳並未將系爭656 、657-2 地號土地及系爭21
2 號房屋之15年租金收取權死因贈與或贈與並讓與予被告，且上開土地及房屋前租賃予匯聯汽車公司情況如附表一所示之金額乃係系爭656 、657-2 地號土地租金等情，已如上述，則原告可請求被告返還按其應繼分之比例為計算之使用收益者，乃兩造及林淑貞所公同共有之系爭656 地號土地之租金。又系爭656 、657-2 地號土地毗連，南側均臨雲林縣○○鎮○○路，前為匯聯汽車公司所共同使用，如雲林縣斗南地政事務所108 年9 月18日土地複丈成果圖所示編號a 、c部分，面積分別為966 、452 平方公尺土地係供廠房使用；編號b 、d 部分，面積分別為96、82平方公尺土地係供停車空地及車道使用；編號e 部分、面積294 平方公尺土地則為廠房旁匯聯汽車公司未使用之空地，有勘驗筆錄、照片、雲林縣斗南地政事務所108 年9 月18日土地複丈成果圖附卷可稽，雖匯聯汽車公司並未占有使用上開編號e 部分土地，惟該部分土地依照上開租賃契約約定亦係匯聯汽車公司占有使用範圍之一，匯聯汽車公司並依約定繳納此部分土地租金予被告，是匯聯汽車公司給付系爭656 、657-2 地號土地租金予被告部分，原告可請求被告返還按其應繼分之比例即3 分之1 為計算之使用收益者，即應按系爭656 、657-2 地號土地之面積比例計算才是。又系爭656 、657-2 地號土地面積分別為1,062 、828 平方公尺，有土地登記第一類謄本附卷可考，及匯聯汽車公司自103 年1 月至8 月給付被告如附表一租金全額欄所示金額，為兩造所不爭執，且兩造亦就此租金全額欄部分同意僅扣除於該時健保補充費（按於斯時健保補充費為2%, 於105 年1 月1 日起始調降為1.91% ），至租賃所得稅10% 部分日後則由原告於受領後，由其自行再向稅捐單位予以申報並繳納，被告則另行向稅捐單位申報予以退還此部分租賃所得稅等情，則據此計算，原告可請求被告給付自103 年1 月至103 年8 月租金按其應繼分比例計算之租金於扣除此段期間之健保補充費後，總計為132,159 元（計算式：①﹝90,000×1,062 ÷1,890 〈即1,062 ＋828 〉﹞÷3 ＝16,857〈元以下四捨五入，下同〉，②〈16,857×8〉－〈16,857×8 ×2%〉＝132,159 ）。再匯聯汽車公司自
103 年9 月至107 年8 月分別給付原告及被告如附表一租金全額欄所示金額，為兩造所不爭執，而原告可請求被告返還按其應繼分之比例即3 分之1 為計算之使用收益者，為按系爭656 、657-2 地號土地之面積比例計算，已如上述，則據此計算，原告自103 年9 月至107 年8 月止按其應繼分比例計算之每月租金（含租賃所得稅與健保補充費）數額為19,667元（計算式：﹝105,000 ×1,062 ÷1,890 〈即1,062 ＋
828 〉﹞÷3 ＝19,667），而匯聯汽車公司自103 年9 月至
107 年8 月既已分別給付原告及被告如附表一租金全額欄所示金額，可見被告並未超越其權利範圍收取系爭656 號土地租金，是原告請求被告給付此段期間按其應繼分比例計算之租金，即屬無據，不應准許。另被告就原告前於本院107 年度六司簡調字第374 號調解筆錄所載之保證金35萬元部分，因兩造之父林彊芳並未將系爭656 、657-2 地號土地及系爭
212 號房屋之15年租金收取權死因贈與或贈與並讓與予被告，則原告此部分遭匯聯汽車公司扣除保證金35萬元部分，即應由被告負擔3 分之1 ，是原告請求被告負擔該保證金35萬元其中3 分之1 即116,667 元（計算式：350,000 ÷3 ＝116,667 ），核屬有據，亦應予准許。至原告請求被告給付匯聯汽車公司自102 年11、12月租金按其應繼分比例計算之租金等語，惟匯聯汽車公司給付102 年11、12月租金予林彊芳，有被告提出林彊芳斗南鎮農會交易明細表可證，是原告請求被告給付上開期間按其應繼分比例計算之租金，要屬無據，不應准許。
兩造之父林彊芳並未將系爭67、68地號土地及系爭235 號房
屋之所有權（事實上處分權）及租金收取權贈與並讓與予被告，且上開土地及房屋前租賃予林慶松（千代汽車公司）情況如附表二所示之金額乃係系爭67、68地號土地及系爭235、237 號房屋之租金等情，已如上述，則原告可請求被告返還按其應繼分之比例為計算之使用收益者，乃兩造及林淑貞所公同共有之系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋之租金。又系爭67、68地號土地毗連，北側均臨雲林縣○○鎮○○路，為林慶松（千代汽車公司）所共同使用，如雲林縣斗南地政事務所108 年9 月18日土地複丈成果圖所示編號
Ｂ、Ｄ部分，面積分別為878.92、702 平方公尺土地係供廠房使用；編號Ａ、Ｃ部分，面積分別為359.6 、374.83平方公尺土地係供停車空地及車道使用，有勘驗筆錄、照片、雲林縣斗南地政事務所108 年9 月18日土地複丈成果圖附卷可稽，雖被告辯稱應按土地及建物之現值比例計算等語，惟林慶松（千代汽車公司）所使用者，乃系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋供作現代汽車展示中心暨保修廠所共同整體使用，是林慶松（千代汽車公司）使用上開土地及建物均無分軒輊，故林慶松（千代汽車公司）給付系爭67、68地號土地及系爭235 、237 號房屋之租金予被告部分，原告可請求被告返還按其應繼分之比例即3 分之1 為計算之使用收益者，即應按原告所公同共有上開土地、房屋之應繼分比例即3 分之1 計算才是，被告此部分所辯，尚難憑採。又林慶松（千代汽車公司）自103 年1 月至107 年12月分別給付被告扣除健保補充費後如附表二實得租金欄所示金額，亦為兩造所不爭執，則據此計算，原告可請求被告給付自103 年
1 月至107 年12月租金按其應繼分比例計算之租金，總計為1,694,390 元（計算式：5,083,170 ÷3 ＝1,694,390 ）。
至原告請求被告給付林慶松（千代汽車公司）自102 年11、12月租金按其應繼分比例計算之租金等語，惟林慶松（千代汽車公司）分別給付102 年11、12月租金予林彊芳、被告，有被告提出林彊芳及被告之雲林縣斗南鎮農會存款存摺代收票據明細表可證，是原告請求被告給付上開102 年12月按其應繼分比例計算之租金，即屬有據，應予准許，逾此部分之主張，為屬無據，不應准許，則據此計算，原告可請求被告給付上開102 年12月租金按其應繼分比例計算之租金於扣除此段期間被告已經林慶松（千代汽車公司）扣除之健保補充費2%後，總計為26,133元（計算式：( 80,000－〈80,000×2%〉) ÷3 ＝26,133）。
綜上所述，原告請求被告返還其租金及保證金之數額總為1,
969,349 元（計算式：132,159 ＋116,667 ＋26,133＋1,694,390 ＝1,969,349 ）。
再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第
1 項前段定有明文。又按抵銷，為單方之法律行為，不須徵得他方之同意。除依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約不得抵銷者外，只須雙方互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，均各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，且經抵銷者，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。被告以其繳納兩造之父林彊芳之遺產稅及罰鍰2,912,645 元、兩造公同共有土地之地價稅518,75
4 元 、房屋稅罰鍰201,077元為由主張抵銷該等金額之3 分之1 即970,881 元、172,918 元、67,025元等語，業據其提出存摺明細、地價稅繳款單、雲林縣稅務局104 年12月28日函等為證，原告固不否認被告有繳納上開稅捐及罰鍰之情，惟再主張依遺產稅繳清證明書及遺產稅核定通知書所載，被告及林淑貞曾自林彊芳帳戶取得而遭認定分別受贈90萬元、971,962 元，此應歸屬於遺產，且林彊芳住院期間帳戶曾領款合計188 萬餘元亦屬遺產，自應以上開遺產為抵充。又遺產稅係由被告負責申報，若遭罰鍰應由被告自負其責，且否認102 年度地價稅為被告所繳納等語，然按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產，民法第1173條第1 項前段定有明文，惟依財政部中區國稅局遺產稅核定通知書、遺產稅繳清證明書所示，林彊芳分別於101 年12月13日贈與90萬元予被告，及於
101 年12月24日、102 年1 月16日贈與350,000 元、621,96
2 元予林淑貞，而被告未婚、林淑貞係於66年1 月13日結婚，有被告、林淑貞戶籍謄本在卷可考，是林彊芳給付上開03筆現金顯非被告或林淑貞因結婚、分居所為之贈與，而原告迄今亦未能舉證證明林彊芳給付上開3 筆現金係因被告或林淑貞營業所為之贈與等各情節為真實，依上開規定，自難認被告、林淑貞所受上開之贈與，係屬林彊芳遺產之一，則原告主張應自該等贈與金額抵充，即乏所據，殊難憑採。又兩造均不爭執林彊芳住院期間帳戶曾領款合計188 萬餘元一事，惟林彊芳所有帳戶遭領取款項之原因眾多，非一概即可認定係被告所盜領，而原告至今仍未舉證證明被告有盜領林彊芳帳戶款項之情為真實，則原告主張林彊芳住院期間帳戶曾領款合計188 萬餘元亦屬遺產，應自此存款金額抵充等語，難認有據。再原告又主張遺產稅係由被告負責申報，若遭罰鍰應由被告自負其責等語，惟原告迄至本件言詞辯論終結前，猶未能舉證證明被告申報林彊芳遺產有疏失、遲延或隱匿，而可歸責於被告之情為真實，是原告主張被告就遺產稅之罰鍰應自負其責，要乏所據，尚難採信。另原告雖於最後言詞辯論期日再否認102 年度地價稅為被告所繳納，惟被告係於102 年11月29日繳納包括系爭656 、67、68地號土地在內之地價稅共計90,091元，業據其提出存摺明細為證，且原告所不爭執，有108 年12月25日言詞辯論筆錄附卷可稽，是原告空言否認，殊無足取。故綜上，被告行使抵銷其所繳納兩造之父林彊芳之遺產稅及罰鍰2,912,645 元、兩造公同共有土地之地價稅518,754 元、房屋稅罰鍰201,077 元之3 分之
1 即970,881 元、172,918 元、67,025元，即屬有據。經抵銷後，原告可請求被告給付之數額758,525 元（計算式：1,969,349 －970,881 －172,918 －67,025＝758,525 ）。
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第
1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付金錢部分並未定有給付之期限，是原告請求自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，於法並無不合，應予准許。
六、從而，原告依據民法第818 條、第179 條規定及繼承之法律關係，請求被告給付758,525 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，均應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另兩造分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 陳姵君附表一：
┌───┬────┬─────────┬────────┐│ 年度 │ 月 份 │ 租 金 全 額 │ 補 充 健 保 費 │├───┼────┼─────────┼────────┤│ │1 ～8 月│ 720,000（被告）│14,400（2%） ││ ├────┼─────────┼────────┤│103 年│ │ 340,000（被告）│6,800 （2%） ││ │9 ～12月├─────────┼────────┤│ │ │ 80,000（原告）│1,528 （1.91% ）│├───┼────┼─────────┼────────┤│ │ │ 1,020,000（被告）│20,400（2%） ││104 年│1 ～12月├─────────┼────────┤│ │ │ 240,000（原告）│4,584 （1.91% ）│├───┼────┼─────────┼────────┤│ │1 ～8 月│ 680,000（被告）│20,400（2%） ││ ├────┼─────────┼────────┤│105 年│9 ～12月│ 340,000（被告）│6,494 （1.91% ）││ ├────┼─────────┼────────┤│ │1 ～12月│ 240,000（原告）│4,584 （1.91% ）│├───┼────┼─────────┼────────┤│ │ │ 1,020,000（被告）│19,482（1.91% ）││106 年│1 ～12月├─────────┼────────┤│ │ │ 240,000（原告）│4,584 （1.91% ）│├───┼────┼─────────┼────────┤│ │ │ 680,000（被告）│12,988（1.91% ）││107 年│1 ～8 月├─────────┼────────┤│ │ │ 160,000（原告）│3,056 （1.91% ）│└───┴────┴─────────┴────────┘附表二：
┌───┬────┬─────────┬────────┬─────┐│ 年度 │ 月 份 │ 租 金 全 額 │ 補 充 健 保 費 │ 實得租金 │├───┼────┼─────────┼────────┼─────┤│103 年│1 ～12月│ 960,000 │19,200（2%） │ 940,800 │├───┼────┼─────────┼────────┼─────┤│104 年│1 ～12月│ 1,056,000 │21,120（2%） │1,034,880 │├───┼────┼─────────┼────────┼─────┤│105 年│1 ～12月│ 1,056,000 │20,170（1.91% ）│1,035,830 │├───┼────┼─────────┼────────┼─────┤│106 年│1 ～12月│ 1,056,000 │20,170（1.91% ）│1,035,830 │├───┼────┼─────────┼────────┼─────┤│107 年│1 ～12月│ 1,056,000 │20,170（1.91% ）│1,035,830 │├───┼────┼─────────┼────────┼─────┤│ │ │ │ 合 計 │5,083,170 │└───┴────┴─────────┴────────┴─────┘