臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第214號原 告 游亞霖即禾葦企業社被 告 雲林縣口湖鄉公所法定代理人 林哲凌訴訟代理人 李志仁律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國109 年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬玖仟貳佰貳拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告於民國106 年11月14日承攬被告位於雲林縣口湖鄉之○○○鄉○○○○道路除草計畫」工程（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定系爭契約為開口契約，契約總價為新臺幣（下同）168 萬元，完工期限自開工日起至107 年6 月30日止，履約保證金為168,000 元。原告在被告第一、二次通知施作時，有進場施作並完成施工項目。又依系爭契約之約定，原告施作之工項為除草、收草，當初試作時即以此方式試作，但被告清潔隊隊長及監造要求原告要將土方刨除及運棄，否則第一、二期工程就無法驗收通過，在原告向被告反應系爭契約並未約定土方清除及運棄後，仍被要求需土方刨除及運棄後才能計價，原告只好施作土方清除及運棄，然被告於驗收後後以系爭契約不包含該項工程而不予計價，原告因計價爭議未解決，在被告第三次通知施作時時，即未進場施作。原告已施作之工程款總額為1,450,431 元，被告除未給付工程款外，並將原告之履約保證金168,000 元沒受，但原告係因求助無門，計價爭議未解決才未在第三次通知後進場施作，被告應將系爭契約之履約保證金退還予原告。又依系爭契約第15條第2項第2 款之約定，被告延誤驗收，因可歸責於被告，該延誤期間不計逾期違約金，被告不能據此扣原告違約金等語，並聲明：被告應給付原告1,618,431 元。
二、被告則以：
㈠、兩造簽訂之系爭契約為開口契約，被告在系爭工程開工前，為免日後履約有所爭議，於106 年12月1 日邀集原告、監造單位和鑫工程顧問股份有限公司（下稱和鑫公司）進行系爭工程施作前協調會，依該日之會議紀錄記載計價方式以實際路寬計價，工期計算發文通知日後次日起算於7 日內完工，且於106 年12月8 日兩造並進行除草試作，係為確認原告應將草砍除之程度（與地面貼齊或留存距地面1-2 公分），以釐清何種施作方式符合系爭契約並杜爭議。
㈡、又依原告提出之系爭契約所附口湖鄉公所詳細價目表〔契約〕及單價分析表，可知原告於投標前亦係依招標文件中之工程估價書審酌評估各該工項之合理單價後而為投標，故系爭契約之履約項目兩造應依各該契約約定之詳細價目表及單價分析表所載之施作工項而為認定，原告就此亦知悉甚詳，而該項次第1 項之工程項目為路肩割（砍）除雜草及運棄（揹負式割草機；高2.5M含枯竹、樹砍除），則割（砍）除雜草後之運棄本即為原告履約義務之一，其清運過程或多或少均難與泥土分離，是其運棄雜草枯枝本為履約內容之一，於投標前之等標期間，原告本應自行前往各該防汛道路確認可能之地點及其現況情形，以作為投標評估標價之依據，或就履約所生疑義等事項先行請被告釋疑（雲林縣口湖鄉公所公共工程採購投標須知第15點載有明文），原告捨此不為反於得標後，稱被告命其作土方刨除、土方運棄，否則驗收不會過云云，並增列非屬契約約定工項之部分訴請被告給付價金，指摘被告刁難原告，全然忽視其應將割除後之雜草運除之義務，委不足採。
㈢、再者，本件施作之防汛道路皆為柏油路面，並非未鋪設柏油之泥土道路，依據被告第一次及第二次通報單，原告施作之工程總長度為15.8公里，若原告主張確實運棄71台土方為真（假設語，被告否認），姑不論原告有無依據營建剩餘土石方處理方案合法申請餘土運棄堆置等情，以每台3.5 噸之載重量計算，其總計承載248.5 公噸之土方，如此龐大之體積顯難以令人置信，被告否認原告主張之真實。
㈣、甚者，原告提出如鈞院卷一第423 至427 頁、第429 頁照片三幀、鈞院卷二第7 至71頁之照片為據，然該照片均未載明拍攝時間、地點並無從證明原告有使用到高達71次、3.5 噸之運棄車輛，並運棄達248.5 公噸土方之事實，是原告主張「我們當場作的規格就是除草、收草這樣子而已，…，他才說叫我們又作土方刨除、土方運棄」云云，除顯非事實外，其亦舉證不足，尚難僅以數幀照片即可認定原告主張為真。而依原告提出之施工日誌明細表（施工日期：107 年3 月1日至3 月16日），自行增列「雜草運棄費」、「山貓.鐵牛車土方刨除及運棄費」、「3.5 噸卡車」、「吹草機」、「大鋼牙」及原告於108 年12月5 日提出之請款明細自行增列「３土方刨除山貓」、「４土方堆集鐵牛車」、「６垃圾運棄」等非屬系爭契約約定之工項，被告否認其真正，其中「雜草運棄費」、「3.5 噸卡車」本即編列於單價分析表之工料項目內，當依兩造契約約定之詳細價目表中項次１、２等單價與原告實際施作之數量而為請求，不得另列工項而為請求；而「山貓. 鐵牛車土方刨除及運棄費」、「垃圾清潔及運棄」兩項請求並非系爭契約之約定內容，兩造間亦查無契約變更之約定，原告請求此部分之給付，顯然無契約上依據；又「吹草機」、「大鋼牙」部分，依據系爭契約第8 條之約定系爭契約所需之工程材料、機具、設備、工作場地設備等均應由廠商自備，不得另列一式向被告請求，則該部分之工程材料與器具並無約定，應由原告自備不得更行據此向被告請求給付價金。
㈤、又原告於施作第一期、二期工程完畢後，即檢具手寫之施作數量表與照片供監造覈實計算施作數量，被告依此計算應給付予原告施作第一、二期之價金分別為97,980元、23,234元，則依據被告兩次通報原告進場施作後，經監造單位確認原告實作之數量並以契約約定之單價核算後，被告應給付原告已施作部分之工程款為121,214 元，惟該金額經第一次通報單與第二次通報單加總計算其竣工明細金額部分，因小數點累進關係產生誤差，是被告爰以竣工明細所載金額121,221為準。
㈥、又系爭契約為開口契約，依系爭契約第3 條第1 項之約定，系爭契約價金給付之方式係採取實作實算方式結算。又因開口契約無法確定數量，自無從確認應施作道路名稱、其長度為何，工程進度僅可透過廠商實際履約之數量以契約約定之單價計算後之金額占總工程款之比例而為認定，是在系爭契約期間屆滿前，兩造仍應受系爭契約之拘束。原告在被告第三次通知進場施作後，仍未進場施作，其已有違約之情事。而被告經多次通知原告進場施作，原告無正當理由拒不進場，被告乃依據系爭契約第21條第1 項第8 款之約定於107 年
9 月20日終止系爭契約，並依系爭契約第14條第3 項第4 款之約定，被告得沒收部分保證金，而以原告已施作之金額為121,221 元為基準，而系爭契約金額為168 萬元，故應予發還之履約保證金應為12,122元。
㈦、依系爭契約第5 條第3 項、第17條第1 項、第3 項及第12項之約定，本件驗收結算證明書所載之結算總價為121,221 元，其逾期違約金應以日為單位，以結算總價千分之1 計算逾期違約金，是每日逾期違約金為121 元（計算式：121,221元×1/1000＝121 元）。又原告自被告於107 年7 月26日以口鄉清字第1070012827號函通知原告於被告發文日起10日曆天內進場施作，惟原告故不履約，被告迫於無奈僅得終止與原告間之系爭契約，已如前述，而本件逾期違約金即以被告發文日107 年7 月26日起10日曆天之翌日（即107 年8 月5日）為起算點至被告終止系爭契約日止（即107 年9 月20日），合計47日，故其逾期違約金之總額為5,678 元（計算式：121 元×47日＝5,678 元）。故被告應給付予原告之價金121,221 元從中扣除逾期違約金5,678 元，就工程款部分僅需支付原告115,543 元。
㈧、綜上，本件原告就系爭工程得請求之金額為127,665 元（計算式：履約保證金12,122元＋工程款115,543 元＝127,665元）等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、經查，兩造於106 年11月14日簽訂系爭契約，契約期限自開工日起至107 年6 月30日止，總金額168 萬元，原告已向被告繳納履約保證金168,000 元；系爭工程契約第3 條第1 項約定契約價金之給付依實際施工或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付；系爭工程契約為開口契約；被告於106 年12月1 日就系爭工程施工前召開協調會，並於106 年12月8日進行除草試作，以試作當天品質為標準值；被告於107 年
1 月8 日發函通知原告於發文日之次日起7 日曆天內就位置
1 ：牛挑灣溪右岸（瑞穗橋至出海口）、內容：道路左側及道路右側雜草及樹，總長約7 公里。位置2 ：牛挑灣溪左岸（瑞穗橋至出海口）、內容：道路左側及道路右側雜草及樹，總長約6.5 公里。位置3 牛挑灣溪右岸往四湖、內容：道路左側及道路右側雜草及樹，總長約1.2 公里，完成除草作業，原告依約施作，並經被告驗收；原告於107 年3 月5 日發函通知原告於發文日之次日起7 日曆天內就位置：牛挑灣溪上游段（謝厝）右岸道路，總長約1.1 公里，完成除草作業，原告依約施作，並經被告驗收；被告於107 年5 月28日第三次通知原告進場施作，原告未依約進場施作，被告再於
107 年6 月8 日、107 年6 月26日、107 年7 月26日發函通知，原告均未進場施作之事實，均為兩造所不爭執，復有雲林縣口湖鄉公所工程契約書○○○鄉○○○○道路除草計畫施工前協調會會議紀錄、工程竣工結算明細表、雲林縣口湖鄉公所107 年1 月8 日口鄉清字第1070000186號函、107 年
3 月5 日口鄉清字第1070003417號函、108 年1 月23日口鄉清字第1080000613號函、和鑫公司107 年1 月29日和鑫字第10701290824 號函、107 年5 月2 日和鑫字第10705020835號函在卷可考，堪認為真實。
㈡、原告主張其已施作完成第一期、第二期之工程，並經被告驗收，被告應給付其工程款1,450,431 元等語，惟被告所否認，並以前詞置辯，經查：
１、系爭契約為開口契約，為兩造所不爭執，而所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項第2 條規定參照）。實務上業主將一定期間內可能之採購項目與預估數量列出，透過政府採購程序進行發包，契約成立後，依契約內容規定，業主有權要求承商於履約期限內不限次數履行其工作項目，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約即結束。其特性為承攬人須維持隨時可提供服務之狀態，一旦定作人提出請求，承攬人即須提供服務，但契約數量並不確定，並以一定金額為上限。
２、依系爭契約所附口湖鄉公所工程估價書及原告所製作之口湖鄉公所詳細價目表〔契約〕及單價分析表所載之工程項目，並無土方刨除及土方運棄之工項，則系爭工程並無該工項，而原告就此部分固不否認，惟主張係被告要求施作土方刨除及土方運棄之工項云云，然依被告於107 年1 月8 日、3 月
5 日發函通知原告施作之項目為除草作業，並無土方刨除及土方運棄之工項，是原告上開主張尚難憑採。
３、又原告主張係在口湖鄉公所鄉長室，現場有四個人，即監工王為國、原告、原告之勞安、清潔隊長林嘉億，說土方沒有刨除清運，驗收不通過，沒有辦法請款，在手機也有傳LINE告知，土堆要清運（本院卷㈢第333 頁）云云，惟經證人王國為到庭具結證稱：系爭工程不包含將土方清除及運棄，在清除殘枝時多少會有土，如何清理殘枝是原告該如何施作的問題；伊為監造主要是看施作現場路面之殘枝清除乾淨，只要求原告將殘枝處理乾淨；伊會在LINE訊息上要求原告將土運走，係因其將土弄成一堆等語。證人林嘉億到庭具結證稱：伊在施工現場只要求運殘枝，運土比較麻煩，要土方證明才能運送；伊不能要求原告做系爭契約以外之工項，伊並未在鄉長辦公室要求原告要將土方運出去等語，而依證人王國為、林嘉億上開之證述，均無法證明，有要求原告要施作土方刨除及土方運棄之工項，且原告針對其提出之LINE訊息畫面截圖（本院卷㈢第333 頁）上被告之監造傳送「路上成堆的土堆，務必於過年前完成清運」部分，亦在言詞辯論當庭明白表示該照片之土堆是清潔隊長事後叫人載走等語，有該言詞辯論筆錄在卷可稽，則被告是否有要求原告施作土方刨除及土方運棄之工項，尚無從認定。
４、況依系爭契約第20條第1 項約定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定」，苟被告確係要求原告施作土方清除及運棄項目，因該工程項目為新增項目，依上開第20條第1 項之約定，原告應於30日內向被告提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件，然原告並未提出有依約向被告提出變更之相關文件為證，則原告主張被告有要求其施作土方清除及運棄項目，尚乏所據，自無可採。
５、從而，原告既未能證明土方清除及運棄項目為系爭契約之工程項目，縱認原告確實有施作第一期、第二次期工程道路之土方刨除及土方運棄，亦不得依系爭契約之法律關係向被告請求給付工程款。則原告於108 年12月5 日提出之請款明細表所列關於施作土方刨除及土方運棄工項之工程款項，請求被告給付，要屬無據。
６、依系爭契約第3 條第1 項之約定，契約價金之給付依實際施工或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，則原告依系爭契約之法律關係得請求之工程款項，應以其實際施工之項目及數量結算。而原告已依約施作系爭工程第一期、第二次期工程，即牛挑灣溪右岸（瑞穗橋至出海口）之道路左側及道路右側雜草及樹（總長約7 公里）、牛挑灣溪左岸（瑞穗橋至出海口）之道路左側及道路右側雜草及樹（總長約6.5公里）、牛挑灣溪右岸往四湖之道路左側及道路右側雜草及樹（總長約1.2 公里）、牛挑灣溪上游段（謝厝）右岸道路（總長約1.1 公里）之除草作業，並經被告驗收完畢，為兩造所不爭執，則原告就其已施作完畢並經被告驗收之工程，即得請求被告給付該部分之工程款。又被告於106 年12月1日就系爭工程施工前召開協調會，兩造同意以實際路寬計價，有該會議紀錄在卷可考，而依系爭工程之監造單位和鑫公司於107 年11月26日製作之工程竣工結算明細表，原告得請求之金額合計為121,221 元，應可採認，則原告請求被告給付系爭工程款121,221 元為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚乏所據，不應准許。
㈢、原告主張其已繳納之履約保證金168,000 元，應返還予原告等語，被告則以因可歸責於原告無正當理由拒不履約，致被告終止系爭契約，依系爭契約第14條第1 項、第3 項第4 款之約定，得按比例分次發還，應歸還之金額為13,468元等語資為抗辯，經查：
１、被告於107 年9 月20日召○○○鄉○○○○道路除草計畫終止契約會議，於該會議上主張依系爭契約第21條第1 項第8款規定終止契約，契約終止日為107 年9 月20日，且因原告會議中離席，被告再於107 年9 月28日發函檢送該會議紀錄，有會議紀錄、雲林縣口湖鄉公所107 年9 月28日口鄉清字第1070017403號函在卷可稽，堪認被告主張終止系爭契約之日期為107 年9 月20日。
２、又依系爭契約第14條第3 項4 款約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」準此，所謂可歸責於廠商（按即指原告）之事由而終止合約時，要係指系爭契約在有效期限屆至前，因可歸責於原告之事由而為終止之狀態，並不包含系爭契約期限屆至而消滅之情。而系爭契約為開口契約，契約期限乃自開工日起至107 年6 月30日止，為兩造所不爭執，則系爭契約應於
107 年6 月30日因期限屆至而消滅，是被告主張因可歸責於原告無正當理由拒不履約，於107 年9 月20日終止系爭契約，乃係在系爭契約在有效期限屆後所為，被告自無從依系爭契約第14條第3 項第4 款約定拒絕返還部分履約保證金予原告甚明，是原告請求被告應返還履約保證金168,000 元予原告，為有理由，應予准許。
㈣、被告以原告未依系爭契約進場施作，逾期違約金為5,678 元，而予以扣抵系爭工程款，有無理由？被告主張原告未依約施作第三次通報單工程，被告於107 年
7 月26日函通知原告於發文日起10日曆天儘速進場施作完成，被告仍未於期限內即107 年8 月4 日進場施作，經被告依系爭契約第21條第1 項第8 款之約定終止系爭契約，原告逾期期間為107 年8 月5 日起至107 年9 月20日，合計47天，依系爭契約第17條第1 項、第12項之約定，逾期違約金之金額為5,687 元等情，雖有被告提出之雲林縣口湖鄉公所108年1 月23日口鄉清字第1080000613號函，在卷可參，惟系爭契約期限乃自開工日起至107 年6 月30日止，為兩造所不爭執，則系爭契約既已於107 年6 月30日因期限屆至而終止，何來原告自107 年8 月5 日起至107 年9 月20日，有逾期之事實存在？故被告以107 年8 月5 日起至107 年9 月20日之逾期期間計算逾期違約金5,687 元，主張扣抵系爭工程款，要乏所據，洵無足採。
㈤、綜上所述，原告已施作完成第一次、第二次通報單之工程，並經被告驗收，依系爭契約之約定，被告自應給付原告工程款共121,221 元；原告得請求被告返還168,000 元之履約保證金，而被告以依系爭契約第17條第1 項、第12項之約定，對原告扣款5,687 元逾期違約金，為無理由。從而，原告請求被告應給付289,221 元（計算式：121,221 元＋168,000元＝289,221 元），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 邱明通