臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第218號原 告 廖國順訴訟代理人 白宗益被 告 廖哲輝
廖庭君廖孟恩兼 上法定代理人 邱美琳上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國108年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告係請求被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳經塗銷原告所有將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，參諸前述，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟，應專屬於系爭土地所在地法院即本院管轄。
二、被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：系爭土地原為原告之父親廖木水所有，系爭抵押權設定之目的在於為避免廖木水因揮霍無度任意處分系爭土地，而以原告及原告之弟廖國男為抵押權人所共同設定，並以廖木水為設定義務人，債權額比例各二分之一。又廖木水於民國107 年9 月17日死亡，其所遺系爭土地經繼承人協議分割後，約定由原告分割繼承取得，原告已於108 年3月12日辦妥所有權移轉登記在案，而原告所設定系爭抵押權，債權額比例二分之一，即因混同而消滅，廖國男所設定系爭抵押權，債權額比例二分之一尚存在。廖國男已於105 年
3 月10日死亡，其繼承人為被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳，且渠等均未拋棄繼承，則系爭抵押權自應由被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳繼承。是廖木水、廖國男間既未存在消費借貸關係，系爭抵押權自屬不存在，被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳理應完成繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷。並聲明：如主文第1 項所示。
四、被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、按繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條定有明文。又抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106 年度臺上字第2537號判決參照）。經查，原告主張系爭土地為廖木水之遺產，因其繼承人協議分割由原告取得系爭土地所有權，原告並已辦妥系爭土地所有權移轉登記，系爭抵押權之抵押權人原登記為原告及廖國男，債權額比例各二分之一，債務人為廖木水，而原告原設定登記之系爭抵押權，債權額比例二分之一，已因混同而消滅等情，有原告所提土地登記第一類謄本、遺產分割協議書在卷可稽，復有雲林縣西螺地政事務所108 年15日雲西地一字第1080002416號函暨檢送該所收件101 年螺資地字第43100 號案件影本乙份，附卷可參。又廖國男於105年3 月10日死亡，其繼承人為被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳，而渠等未辦理拋棄繼承等情，亦有戶籍謄本、繼承系統表及本院108 年7 月19日雲院忠家詢字第1080000572號函在卷可佐。再被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳對於原告所主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定，視同自認，應認原告之主張為真實。是以廖木水與被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳之被繼承人廖國男間既未存在消費借貸關係借款，故系爭抵押權擔保之債權不存在，而廖國男已於105 年3 月10日死亡，依上說明，自應由被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳先就系爭抵押權辦理繼承登記後，始得辦理塗銷登記。從而，系爭抵押權之設定登記因欠缺從屬性而不存在，系爭抵押權之登記對於原告所有權之行使造成妨害，故原告本於所有權及繼承之法律關係，訴請被告廖哲輝、廖庭君、廖孟恩、邱美琳就系爭抵押權辦理繼承登記後，再將之塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 邱明通附表：
┌───────┬───────┬────┬───┬───┬───┬───────┬───────┐│抵押標的 │ 登記日期 │收件字號│設定權│權利人│債權額│清償日期 │擔保債權總金額││ │ （民國） │ │利範圍│ │比例 │（民國） │ （新臺幣） ││ │ │ │ │ │ │ │ │├───────┼───────┼────┼───┼───┼───┼───────┼───────┤│雲林縣二崙鄉田│101 年9 月13日│螺資地字│全部 │廖國男│2分之1│106 年9 月12日│200萬元 ││尾段827地號 │ │第043100│ │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │└───────┴───────┴────┴───┴───┴───┴───────┴───────┘