臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第366號原 告 吳清標訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師丁詠純律師被 告 吳瓊煙訴訟代理人 吳怡慧上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，本院於民國108 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０七年度司執字第一三三六二號清償債務強制執行事件於民國一０八年五月三十一日作成之分配表，其中〔表一〕次序四被告受分配之執行費新臺幣陸仟肆佰元、次序五被告受分配之第一順位抵押權債權原本新臺幣捌拾萬元，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第40條、第41條第1 項前段分別定有明文。是執行法院認債權人聲明異議為非正當者，有利害關係之債權人及債務人部分到場、部分未到場及有利害關係之債權人、債務人全部未到場，異議程序即未終結，應就無異議部分先為分配。有異議部分，應由聲明異議之債權人或債務人向執行法院之民事庭對於有利害關係之債權人或債務人提起分配表異議之訴。經查，本件原告為執行債權人，對本院107 年度司執字第13362 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國108 年5 月31日所製作並訂於108 年6 月17日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），原告於收受系爭分配表之期日通知書後，於108 年6月6 日具狀向本院民事執行處聲明異議，經本院民事執行處於108 年6 月14日通知原告於文到10日內提出已提起分配表異議之訴之證明，原告即於108 年6 月26日向本院提起本件訴訟，且於同日向本院民事執行處陳報起訴證明，該異議未終結等，情業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，於上開規定即無不符，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判決要旨參照）。本件原告主張其為系爭執行事件債務人蔡文欽原所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上設定之第二順位抵押債權人，然系爭土地存有經雲林縣北港地政事務所於81年6 月23日登記，擔保總金額本金最高限額新臺幣（下同）80萬元，存續期間自81年6 月10日至82年6月10日，清償日期為82年6 月10日之第一順位抵押權登記（下稱系爭抵押權），因系爭抵押權之形式上存在，致原告就系爭土地拍賣後之價金受分配額仍有不足清償蔡文欽之債務等情，業據提出系爭分配表為憑，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，確已影響原告之債權受償範圍多寡，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有受確認判決之法律上利益。
三、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告就系爭土地之系爭抵押權設定登記應予塗銷；㈡系爭分配表〔表1 〕次序４所列被告之執行費6,400 元、次序５所列被告之第一順位抵押權本金80萬元，均不得列入分配，均應予剔除，改分配予原告。嗣於108 年10月15日具狀撤回上開㈠之聲明，並追加請求聲明確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。經核原告所為之追加，其請求之基礎事實，均基於原告對於被告以系爭土地第一順位抵押權人受分配拍賣價金所為之爭執，揆諸前揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：蔡文欽前曾積欠原告本金150 萬元及利息、違約金未清償，原告乃聲請對於系爭土地為強制執行，經鈞院以系爭強制執行事件受理在案。系爭土地經拍定後，被告以執行標的之第一順位抵押權人地位受分配執行費6,400 元及80萬元，原告乃系爭土地第二順位之抵押權人，是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，將影響原告債權受償範圍多寡之權利，而被告固提出借據主張有消費借貸關係之存，惟是否確定有此項金錢之交付仍屬未明，原告自有受確認判決之法律上利益。況縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，因該借款之清償日期為82年6 月10日，則該債權應於97年6 月10日即罹於15年消滅時效，期間縱被告曾向原債務人林輕或其子蔡文欽請求，但並未曾提起訴訟，依民法第129 條第1 項第
1 款、第130 條之規定，時效亦不中斷，而被告復未於5 年除斥期間實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權已於102 年6 月10日消滅。爰依民事訴訴法第247 條第1 項提起確認之訴，並依民法第242 條代位行使時效抗辯權等語。
並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡系爭分配表〔表1 〕次序４所列被告之執行費6,400 元、次序５所列被告之第一順位抵押權本金80萬元，均不得列入分配，均應予剔除，改分配予原告。
二、被告則以：伊借80萬元予系爭執行事件債務人蔡文欽之母親林輕，並設定系爭抵押權作為擔保，林輕還有寫借據可以證明。又伊有向林輕要求返還上開借款，林輕都說沒有錢還，而在林輕死亡後亦有向其兒子要求還款，但都僅以口頭向渠等要求還款等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、林輕於81年6 月10日，以其所有系爭土地，設定第一順位抵押權予被告，擔保債權總金額為本金最高限額80萬元，債務人為林輕，權利存續期間為81年6 月10日至82年6 月10日，清償日期為82年6 月10日，利息、遲延利息及違約金之記載均為「依照契約約定」（即系爭抵押權）。嗣林輕死亡後，系爭土地由系爭執行事件之債務人蔡文欽以分割繼承為登記原因，取得系爭土地之所有權。
㈡、原告為系爭執行事件之執行債權人，系爭土地於系爭執行事件中業經本院拍定，並於108 年5 月31日作成系爭分配表實施分配債權在案。
四、得心證之理由：原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，縱有擔保債權存在，亦已罹於時效，且過民法第880 條所定抵押權實行期間，抵押權已消滅等情，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌者，在於系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權所擔保之債權是否已經罹於時效而消滅？原告請求系爭分配表，其中〔表1 〕次序４被告受分配執行費6,
400 元、次序５被告受分配第一順位抵押權80萬元，均應予剔除，改分配予原告，有無理由？茲論述如下：
㈠、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號民事判決意旨參照）。次按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度臺上字第2035號民事判決意旨參照）。再按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度臺上字第3868號民事判決意旨參照）。本件原告係起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，故被告據以列入系爭分配表所受分配之金額均應予剔除等語，被告則否認之，並辯稱其與林輕間確實存有本金80萬元之金錢消費借貸債權，且因而設定系爭抵押權等語，是依上開說明，自應由被告就其與林輕間確有借貸之意思表示合致與金錢交付，而存在金錢消費借貸關係之事實，負舉證之責。經查：
１、系爭抵押權所擔保之80萬債權，即是被告所提出借據所載，林輕於81年6 月10日向被告所借款項，清償日期為82年6 月10日乙節，有被告所提出之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書附於系爭執行卷宗可稽，復為兩造所不爭執，堪認該借據為真正。
２、又原告係以被告是否確有該80萬元之交付未明，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，惟依被告所提出之借據記載「茲依據中華民國81年6 月10日所訂抵押權設定契約書向台端借用新台幣捌拾萬元正確實無錯。」等語，並有林輕之簽名及指印，雖該借據上並未記載台端為何人、「已收訖借款」或「已交付借款」等字樣，惟依該借據與系爭土地之抵押權設定契約書上聲請登記以外之約定事項欄所記載「⒊於實際貸放時，另立借據或本票」之內容互核，足以推知該借據上記載之台端為被告，而林輕係為向被告借款80萬元，且被告已實際放貸即已交付80萬元予林輕，林輕方簽發該借據予被告收執，以為該80萬元借款及日後償還憑據之事實，即應認被告就交付該80萬元借款之事實，已盡舉證責任。
３、綜上，林輕於81年6 月10日簽立借據向被告借款80萬元，被告並已將該借款80萬元交付予林輕，則林輕與被告間之消費借貸法律關係應已成立，原告主張被告並未交付80萬元借款予林輕，消費借貸關係並未成立云云，委無可採。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125 條、第880 條、第144 條第
1 項分別定有明文。經查，林輕向被告借款，並設定系爭抵押權，且約定清償日期為82年6 月10日，有被告提出之借據、抵押權設定契約書在卷可佐，可徵系爭抵押權擔保之債權為消費借貸債權，其債權請求權時效期間應為15年，則被告自清償日期82年6 月10日起即可行使借款返還請求權，迄原告提起本件訴訟已逾26年，被告固辯稱在此期間其有口頭向林輕及林輕之兒子要求還款云云，然並未提出其有對林輕或林輕之繼承人起訴請求，依民法第129 條第1 項第1 款、第
130 條之規定，該80萬元之借款債權請求權時效自不因而中斷，是該借款債權請求權時效應於97年6 月10日屆滿。被告又未於時效完成後5 年間實行系爭抵押權，系爭抵押權之5年除斥期間於102 年6 月10日即已屆滿，則原告主張系爭抵押權因已罹於時效，且被告未於消滅時效完成後5 年間實行其抵押權而消滅，應堪認定。
㈢、系爭抵押權所擔保之80萬元借款業於罹於時效而消滅，業如前述，則原告據以主張將系爭分配表〔表1 〕次序４所列被告之執行費6,400 元、次序５所列被告之第一順位抵押權本金80萬元予剔除，洵屬有據，應予准許。至原告另主張於系爭分配表剔除上開債權後，改分配予原告云云，然按分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會民執類提案第7 號審查意見、最高法院100 年度臺上字第1973號、103 年度臺上字第446 號判決意旨參照）。是原告請求將系爭分配其中〔表1 〕所載次序４、５債權予以剔除，雖有理由，惟關於上開遭剔除之金額應如何分配，專屬於執行法院之權限，本非分配表異議訴訟之審查範圍，應由執行法院再為適法之處理。是原告請求將上開經剔除之金額改分配予原告，要屬無據，不能准許。
五、綜上所述，原告本件分配表異議之訴，在如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 邱明通