臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第449號原 告 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 彭翊峰被 告 陳慈上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國10
8 年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地、應有部分十二分之一於民國八十五年由雲林縣斗六地政事務所以斗地登字第００七二五０號收件，於民國八十五年五月二十九日登記擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論判決。
二、原告主張：訴外人陳志光因向原告申請貸款卻未依約給付，尚積欠原告新臺幣（下同）215,061 元及相關利息、費用，業經原告執行核發臺灣臺北地方法院98年度司執字第66319號債權憑證。又坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、應有部分12分之1 （下稱系爭土地）為陳志光所有，而陳志光曾於民國85年間將系爭土地設定擔保債權總金額100 萬元之抵押權予被告，由雲林縣斗六地政事務所以斗地登字第007250號收件，並於85年5 月29日辦理登記完畢（下稱系爭抵押權），系爭抵押權之存續期間已於86年5 月1 日屆滿，且擔保借款債權之清償期亦於86年5 月1 日到期。因此，系爭土地之擔保債權之消滅時效應自86年5 月1 日起算，故應於10
1 年5 月1 日即罹於時效而消滅，以此計算，系爭抵押權亦於106 年5 月1 日逾除斥期間而消滅。依抵押權之從屬性，陳志光自得訴請塗銷。原告既為陳志光之債權人，陳志光怠於向被告請求塗銷系爭抵押權，致原告對系爭土地聲請強制執行時，因系爭抵押權存在而無拍賣實益有不能執行及受償，自得代位陳志光向被告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，爰依民法第242 條及第767 條第1 項中段等規定，提起本訴等語，並聲明：如主文所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查，原告上開主張，業據提出與其所述相符之債權憑證、土地登記謄本、台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司
108 年1 月25日107 雲金職正字第593 號通知、股份有限公司變更登記表等為證，而被告經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項之規定，視同自認該事實，自堪認原告此部分之主張為真實可信。
五、按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128 條前段、第880 條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦有明文。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年度台抗字第240 號判決、99年度台上字第1107號判決意旨可資參照）。經查，系爭抵押權之存續期間為85年5 月1 日至86年5 月1 日，所擔保債權之清償日期為86年5 月1 日，有土地登記第一類謄本在卷可稽，被告復未主張其對陳志光之上開債權有何消滅時效中斷事由，則依民法第125 條前段規定，上開債權請求權於10
1 年5 月1 日因罹於15年時效期間而消滅。被告於消滅時效完成後，復未於5 年間實行其抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權應於106 年5 月1 日歸於消滅甚明。又系爭抵押權業已消滅，然系爭土地現仍存有系爭抵押權登記，而前揭情狀對系爭土地之所有權要難謂無所妨害，惟陳志光迄仍未請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬怠於行使其權利，原告既為陳志光之債權人，則其主張為保全其對陳志光之債權而代位陳志光請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷乙節，要屬有據，應予准許。
六、綜上，被告就系爭抵押權所擔保之債權請求權已因時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5 年間未實行其抵押權，系爭抵押權已然消滅，則原告以債權人之身分，代位行使債務人陳志光之權利，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 陳姵君