臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第495號原 告 陳文昌訴訟代理人 陳健通被 告 陳文彬訴訟代理人 黃曜春律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，本院於民國109 年
3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指追加或變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。查本件原告起訴請求被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭1219地號土地）與同段404 建號建物（即門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 號，下稱系爭404 建號建物，與系爭1219地號土地合稱系爭房地）之所有權權利範圍2 分之1 （下稱系爭房地持分）移轉登記予原告，依起訴狀所載係主張依借名登記契約關係，嗣原告又以民事補充理由㈢狀追加主張依民法第179 條不當得利及第76
7 條第1 項前段所有物返還請求權之請求權基礎，請求本院擇一為原告勝訴之判決，核原告主張借名登記契約、不當得利、所有物返還請求權等數項法律關係，為其請求被告應將系爭房地持分移轉登記於原告之同一目的，實為請求權之競合。嗣原告再於民國109 年2 月6 日以民事補充理由㈤狀，主張系爭房地持分之移轉登記行為屬違法之無效行為，而追加備位之訴之聲明為：被告應將系爭房地持分於97年2 月以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。核原告原請求之訴訟及證據資料，與追加部分具有同一性或一體性，得期待於後追加部分之審理予以利用，核其請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠先位之訴：
⒈兩造為親兄弟關係，系爭房地原登記為兩造共有，權利範圍
均各2 分之1 ，嗣因原告於96年間，經商出現周轉不靈狀況，兩造父親陳金水憂慮系爭房地遭受牽連，乃於97年2 月14日將登記於原告名下之系爭房地持分，以買賣為原因，移轉登記予被告，是兩造間就系爭房地持分之登記應屬借名登記契約，實際上並無資金往來，故無買賣所有權之真意，當屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第2 項規定：「虛偽意思表示隱藏他項法律行為，適用該項法律行為之規定」，即兩造間同意被告成為系爭房地持分之登記名義人，以讓原告逃避可能的債務追索，被告有返還系爭房地持分之義務，惟系爭房地持分於父親生前之地價稅及房屋稅均由父親繳納，並非典型之借名登記契約，依契約自由原則，兩造間應屬非典型之借名登記契約，由原告提出身分證影本供被告去登記，亦為默示的借名登記契約。原告以起訴狀為意思表示通知被告，終止雙方之借名登記契約後，自得類推適用民法第549條第1 項、第541 條第2 項之規定，請求被告將原告所有登記在其名下之系爭房地持分移轉登記予原告。
⒉原告於96年6 月間由父親陳金水之名義向雲林縣斗南鎮農會
（下稱斗南鎮農會）貸款新臺幣（下同）500 多萬元，直至99年9 月23日以原告為代表人之絲恩蒂企業有限公司（下稱絲恩蒂公司）停止營業為止，原告尚積欠彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）600 多萬元，並積欠員工薪資及資遺費數拾萬元，且原告向彰化銀行之貸款是以兒子陳岳煌為連帶保證人，目前尚欠500 多萬元，108 年6 月4 日經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）發出執行命令扣押陳岳煌之薪水，並準備拍賣陳岳煌之房屋，可見原告於96年間因經商出現周轉不靈之狀況，苟延殘喘至99年倒閉，應屬實情，更可證明原告直至目前為止，因債務纏身，還在跑路躲債之中。
⒊兩造間就系爭房地持分之買賣係屬通謀虛偽意思表示，為無
效之法律行為，則本案被告應屬無法律上原因而受移轉登記系爭房地持分，爰依民法第179 條規定，請求被告應將系爭房地持分移轉登記予原告。
⒋系爭房地持分並無移轉登記於被告之正當權源，卻遭移轉登
記於被告名下，爰依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告應將系爭房地持分移轉登記予原告。
⒌對被告答辯之陳述：
⑴證人黃鮮緞證稱：「他爸爸當時說老大陳文昌事業做的不好
，暫時要過戶到陳文彬名下，以後再歸還給他」，而原告經商失敗，系爭房地持分暫時要過戶到被告名下，此事實許多親戚都知道，被告於109 年2 月10日開庭時卻說：「他就說要登記給我，沒有講原因」，然而被告親筆書寫「重建過往」，卻自認「曾表明登記回爸名下」（也沒有講原因），顯然前後矛盾，不合常理，令人起疑，相較之下，證人黃鮮緞之證詞顯然合理可信。再者，依被告提出之答辯㈢狀，107年父親過世時，尚有不動產與現金超過千萬元，若父親真要補償被告，大可給被告無爭議之其他不動產，為何要移轉登記系爭有重大爭議之不動產？前述「沒有講的原因」應是「為了規避…（因原告之債務而受牽連）」，因此兩造有借名登記契約意思表示之合致。
⑵被告稱因原告貸款還不出來，被告曾協助還款，惟被告又稱
：「被告早先代為清償219 萬元（以陳金水名義之貸款）」，卻於民事答辯㈢狀復稱：「陳金水有匯款210 萬元予被告」，故前述被告代原告清償200 多萬元恐有誤解。
⑶被告主張：父親陳金水有將91年5 月30日向斗南鎮農會貸款
之600 萬元匯給原告一情，然依被證九所提出之匯款證明均早於85年之前，而95年之2 筆共150 萬元匯款顯然與前述之貸款無關，被告應負進一步之舉證責任。再者，退萬步而言，即使原告與父親之間有金錢借貸關係，實與被告無關。被告自稱遲至99年11月24日開始幫忙父親繳納貸款，而系爭房地持分之移轉登記日期為97年2 月14日，因此被告若主張以幫忙父親繳納貸款為系爭房地持分移轉登記之對價，實不足採信。
⑷被告稱「他（指陳金水）就把2 分之1 登記到我這邊，可能
考慮1 個月要繳1 萬多元，以後要我繳，或他過世後讓我繼續繳」，然依被告提出之答辯㈢狀，父親於107 年過世之時，尚有遺產公告現值超過1,000 萬元，且此一貸款債務亦應由3 位繼承人共同承擔，是被告之說詞，顯不可信。
⑸父親於107 年過世，始發生繼承之法律關係，被告之民事答
辯㈢狀關於繼承財產之價值計算與分配，因牽涉訴外人陳淑娟與陳岳煌，被告應負進一步之舉證責任。
⑹被告稱「若系爭房地原告還要拿回去一半，不但不公平…」
，若被告只是對於繼承財產之分配有意見或對於原告與父親之間之金錢借貸關係感到不公平，應依繼承之法律關係向其他繼承人請求之，而非拿來當作拒絕返還系爭房地持分之藉口。
⒍並聲明：
⑴被告應將系爭房地持分移轉登記予原告。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位之訴：
⒈被告於109 年1 月2 日言詞辯論期日，當庭陳述「權狀都是
我父親保管，身分證影本我爸爸都有…，我哥哥要蓋印鑑，（我的印章隨便刻都有），…我是拿到稅單才知道變更到我這邊」（下稱系爭陳述），若被告之陳述為真，則陳金水在被告不知情之情況下，於系爭房地持分申請移轉登記之相關文件蓋上被告之印章（不論是否為私刻印章），將登記於原告名下之系爭房地持分移轉登記予被告，實屬刑法偽造文書之行為，應屬無效之法律行為，依民法第767 條第1 項中段規定，被告應將系爭房地持分之移轉登記予以塗銷。
⒉被告當庭已為系爭陳述，然而於109 年2 月10日言詞辯論期
日時卻說「他就說要登記給我，沒有講原因」，又說「他老早就跟我說要登記給我」，顯然前後矛盾，難以令人相信。再者，不動產所有權移轉登記事關重大，「沒有講原因」實與常理有違，顯不可信。
⒊並聲明：
⑴被告應將系爭房地持分於97年2 月以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠先位之訴：
⒈原告起訴空言泛指「原告於96年間因經商出現周轉不靈情況
，父親陳金水憂慮系爭房地遭受牽連，於是將原告名下之系爭房地持分移轉登記予被告，是被告就系爭房地持分之登記僅為借名登記」等語，並未就「借名登記之事實證明至使法院就其存在達到確信之程度」，例如該期間有何周轉不靈？何以系爭房地持分會遭受牽連之事實？難謂原告已有盡舉證行為之責任，依舉證責任分配之原則，被告尚無提出相當反證之義務。
⒉借名登記契約係當事人約定，借名者（即原告）經出名者（
即被告）同意，就屬於借名者現在或將來之財產，以他方名義登記為所有人之契約，而出名者與借名者應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。本件原告於起訴狀中也自承「父親陳金水於97年2 月14日將登記於原告名下之系爭房地持分移轉登記予被告」等語，因系爭房地係由兩造父親陳金水出資購買、興建，故而確由父親做主將原來登記於原告名下之系爭房地持分移轉登記於被告，被告亦無允諾原告出名登記，顯見兩造間並無借名登記之意思表示合致，未成立借名登記契約。原告另主張兩造基於司法自治及契約自由原則，成立非典型無名契約，惟本件既由父親陳金水出資及做主辦理登記，並以買賣為登記原因，兩造間自無所謂非典型借名登記契約意思表示合致之存在。
⒊按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登
記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，系爭房地於97年2 月14日移轉登記後，原告並無管理、使用、處分系爭房地之事實，顯與借名登記契約之要件不合。
⒋系爭1219地號土地係陳金水於69年1 月間出資所購買，系爭
404 建號建物則係陳金水於74年間興建，均登記於兩造名下，持分各2 分之1 ，於97年2 月間，由陳金水一人做主將原告名下之系爭房地持分分配予被告，兩造間並無借名登記之意思表示合致存在，移轉登記後，原告也未有管理、使用、處分系爭房地之事實存在，自與原告主張兩造間有借名登記契約之要件不符。陳金水本身即可做主將系爭房地分配予何人，雖原告有積欠債務，但原告也有子女，若仍欲將系爭房地持分給原告而恐系爭房地持分被查封，逕自登記於陳岳煌外之原告其餘2 名子女名下即可，何必借名登記於被告名下，徒增將來紛擾。
⒌被告當時並未與父親陳金水一同到代書事務所辦理系爭房地
持分之移轉登記事宜，證人黃鮮緞證述被告與陳金一同到代書事務所云云，與事實不符；又陳金水自始本就持有系爭房地之權狀等資料，並未曾交付給被告，被告豈有為了交付相關權狀，親自偕同陳金水前往代書事務所之必要性？且被告係受讓系爭房地持分之人，於辦理所有權移轉登記時，並無需提出印鑑證明資料，更無親自前往代書事務所之必要；陳金水係國小老師退休，於97年間辦理系爭房地持分之移轉登記時，頭腦清楚，若如證人黃鮮緞所述「他爸爸當時說老大陳文昌事業做得不好，暫時要過戶到陳文彬名下，以後再歸還給他」，絕對會請證人黃鮮緞寫立書面，將該書面資料交付原告做為憑據，並告知被告該等情事，以防日後兄弟間為了財產而生爭執；系爭房地持分於97年2 月14日辦理移轉登記，距證人黃鮮緞到場作證已相隔10餘年，證人對陳金水所言，於未有任何書面記錄存放於代書處，竟仍清晰記憶，明顯與常情有違。證人黃鮮緞之證述有如上諸多之疑點，其證述明顯不實，不應採為證據。
⒍兩造父母親生前原先規劃將雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土
地、同段1051地號土地（權利範圍均全部，下合稱系爭出售土地），分配予被告所有，惟因父親以系爭房地向斗南鎮農會貸款，無法清償借款，故將系爭出售土地售予訴外人柯耀哲，收取價金後，父親亦匯款210萬元予被告。
⒎原告於86年5 月21日因需現金周轉，以系爭房地向斗南鎮農
會設定抵押貸款600 萬元，並以陳金水為借款人，由登記為所有權人之兩造擔任連帶保證人，並由原告按月支付本息，匯款至陳金水設於斗南鎮農會帳號0000000000000 帳戶（下稱系爭斗南農會帳戶）內，至98年4 月1 日止，貸款餘額為4,978,456 元，原告即因債務窘境未再匯款，並於人間蒸發，父親不得不代為按月繳納，被告眼見父親為此愁容滿面，徵詢父親同意後，於103 年2 月10日自被告名下臺灣銀行嘉義分行帳戶匯款100 萬元、同年4 月18日自被告名下嘉義彌陀郵局帳戶匯款45萬元至系爭斗南農會帳戶，協助償還貸款，並於103 年5 月20日自系爭斗南農會帳戶一次提繳470,40
6 元（同日存款275,000 元中之17萬元係被告所交付存入），繳清全部貸款。另陳金水以坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上同段660 建號建物為抵押物，於95年7 月4日向斗南鎮農會貸款150 萬元，實際上為原告所借，被告於99年11月24日自被告名下台灣中小企業銀行嘉義分行帳戶匯款57萬元，代原告繳清該貸款無誤。換言之，被告就上開斗南鎮農會之貸款，已先代為清償219 萬元。而父親陳金水亡故後，遺產之分配原告分得多，被告分得很少，若原告仍要拿回系爭房地持分，不但不公平，且被告也不可能於之前分割遺產協議書上用印。
⒏被告親筆所寫「重建過往」第⑬點雖書寫（曾表明登記回爸
名下），此情實係父親告知要將原登記於原告名下之系爭房地持分移轉登記給被告時，被告告知可登記到父親名下，避免爾後兄弟間為此產生任何紛爭或誤會，但父親表明就是要給被告，所以被告在寫「重建過往」才會如此書寫，以示清譽，該用語並非表示「暫時過戶到陳文彬名下，以後再歸還原告」之意，原告之論述，明顯歪曲事實，且推論不正確。
⒐並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡備位之訴：
⒈父親陳金水欲將系爭房地持分移轉登記予被告之前，即曾跟被告說過要登記給被告，並非被告從頭到尾不知情。
⒉原告如果主張陳金水有刻被告印章，請原告舉證，且依原告
所聲請之證人黃鮮緞證稱「被告跟他爸爸一起到我事務所」，與原告備位之訴所主張「陳金水刻被告印章，被告不知情」二者明顯相矛盾。
⒊被告於109 年1 月2 日言詞辯論期日陳稱「權狀都是我父親
保管，身分證影本我爸爸都有……我哥哥要蓋印鑑，我爸爸跟我提過，財產是你的就登記回你那邊……我是拿到稅單才知道變更到我這邊」，此部分被告並未否認有說過，只是否認父親有偽刻印章。該語意係強調系爭房地由父親出資購買，原先登記於兩造名下時，父親即持有兩造權狀、印章等物。至於之後，父親要將系爭房地持分移轉登記於被告名下時，因原告係出賣人，要有原告的印鑑章始可，另被告為買受人部分，並不需要印鑑章，任何印章均可之意，此部分被告也未說父親有擅刻印章之意。再者，父親原先以兩造為起造人，於72年5 月19日辦理建造執照申請書，及於97年2 月14日將系爭房地持分移轉登記予被告，該土地建築改良物所有權買賣移轉契約書所蓋用被告之印文均係同一印章，原告不探究被告所述全文真意，竟執片斷之話語無中生有，謂父親偽刻印章，誠屬滑天下之大稽。
⒋至於被告陳稱「……我是拿到稅單才知道變更到我這邊」，
更可證明證人黃鮮緞先前所述「被告跟他爸爸一起到我事務所」之證述係屬偽證（若被告有前往辦理，豈有可能不知道）。而被告如上陳述，也印證被告在辦理系爭房地持分移轉登記前，有告知父親，是否先登記到父親名下，但父親不依（被告受有利益，當然也不會反對）之情形。之後也沒再問，所以被告拿到稅單之後，才確實得知原先系爭房地持分所有權已移轉登記至被告名下。父親身為長輩，更為系爭房地之購買、主導分配者，且原告也自認辦理移轉之時知情，如今臨訟，反謂父親私刻印章，或私蓋被告印章，而有偽造文書，屬無效移轉之情形，誠屬離譜。
⒌並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造為親兄弟關係，兩造父親陳金水已於107 年4 月過世。
㈡系爭1219地號土地為陳金水於69年1 月所出資購買，於69年
2 月9 日分別登記於兩造名下，權利範圍各2 分之1 ；系爭
404 建號建物為陳金水所出資興建，於74年11月14日辦妥第一次保存登記，登記於兩造名下，權利範圍各2 分之1 。
㈢陳金水委託地政士黃鮮緞，於97年2 月14日將原登記於原告
名下之系爭房地持分，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記於被告名下。
㈣系爭房地之所有權狀於97年間係由陳金水所保管，系爭房地
平日由陳金水居住使用，相關稅費亦由陳金水負擔，並由陳金水決定將系爭房地持分移轉登記於被告。
四、兩造之爭點：㈠原告主張陳金水於97年2 月14日將原登記於原告名下之系爭
房地持分移轉登記於被告，兩造間成立借名登記之法律關係，是否有理由？㈡若原告主張之借名登記成立，原告主張終止借名登記，並請
求被告將系爭房地持分移轉登記予原告，是否有理由？㈢原告依不當得利或物上請求權之法律關係，請求被告將系爭
房地持分移轉登記予原告，是否有理由？㈣陳金水就系爭房地持分之移轉登記行為是否構成偽造文書之
違法行為？原告備位之訴之請求是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張兩造為親兄弟，系爭1219地號土地為兩造父親陳金
水於69年1 月所出資購買，同年2 月9 日分別登記於兩造名下，權利範圍各2 分之1 ，系爭404 建號建物為陳金水所出資興建，於74年11月14日辦妥第一次保存登記，登記於兩造名下，權利範圍亦各2 分之1 ，嗣由陳金水委託地政士黃鮮緞，於97年2 月14日將原登記於原告名下之系爭房地持分，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記於被告名下，兩造實際上並無買賣資金往來之情形等事實，業據原告提出系爭房地之土地及建物登記第一類謄本、地籍異動索引資料等為憑（見六簡調字卷第3 至4 頁；本案卷第69至75頁），並有系爭房地持分之移轉登記申請相關資料、系爭1219地號土地及其重測前斗南段966 地號土地登記公務用謄本等在卷可稽（見本案卷第27至59頁、第371 至389 頁），核與證人黃鮮緞到庭證述相符（見本案卷第139 至140 頁），復為兩造所不爭執，原告上開主張之事實堪信為真實。
㈡先位之訴部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1972號、94年度台上字第767 號判決意旨參照）。
復不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院106 年度台上字第1157號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭房地持分於97年2 月間移轉登記於被告名下，
係兩造間成立借名登記契約之事實，惟此為被告所否認，自應由原告就兩造間已成立借名登記契約之事實負舉證責任。⑴原告雖主張因其於96年間，經商出現周轉不靈狀況，兩造父
親陳金水憂慮系爭房地遭受牽連，乃於97年2 月14日將系爭房地持分移轉登記於被告云云，並提出高雄地院100 年度重訴字第12號、100 年度勞訴字第15號民事判決、108 年6 月
4 日雄院和108 司執修字第47647 號執行命令、同年月3 日雄院和108 司執修字第47647 號民事執行處通知、同年7 月17日雄院和108 司執修字第47647 號民事執行處通知、民事陳述意見狀、高雄地院99年度司促字第46019 號支付命令等為憑（見本案卷第79至87頁、第119 至125 頁、第223 至22
7 頁、第427 頁），然此事實為被告所否認。而依上開高雄地院民事判決及支付命令之內容，原告於91年間向彰化銀行借款，迄至98年9 月8 日起始未依約繳納貸款，原告所經營之絲恩蒂公司於99年9 月23日始歇業，另債務人絲恩蒂公司、原告、訴外人陳岳煌、陳淑娟於99年10月間始遭債權人彰化銀行聲請核發支付命令，是原告或其經營之絲恩蒂公司未依約繳納貸款、歇業、遭聲請發支付命令之時間，距離系爭房地持分於97年2 月間移轉登記之時間，尚有相當期間，且原告於96年1 月迄至98年4 月間，仍能每月匯款62,000元至陳金水設於系爭斗南農會帳戶，亦有被告提出該帳戶存摺明細附卷可佐（見本案卷第319 至325 頁），難認原告於97年
2 月前後有出現周轉不靈狀況，原告上開主張尚難認可採。⑵原告固另引用證人黃鮮緞於本院證述：當時被告跟他父親一
起到我事務所，辦理系爭房地持分的移轉登記，他父親說老大陳文昌事業做的不好，暫時要過戶到陳文彬名下，以後再歸還給陳文昌，怕被查封吧云云（見本案卷第140 頁、第14
3 頁），以佐證兩造間成立借名登記契約。然證人黃鮮緞經本院詢問兩造父親叫什麼名字，證人黃鮮緞說「忘了」（見本案卷第140 頁），顯然其對於兩造父親並無特別印象，且其於108 年11月18日到庭作證時與97年2 月間已相距逾11年，時間相隔甚久，對於兩造父親陳金水於97年2 月間當時說過何話、被告是否一同前往，在無相關書面紀錄之佐證情況下，竟能清楚記憶，顯與常情有違。又就被告何以會跟陳金水一同前往事務所，證人黃鮮緞證稱：當時被告要拿他名下部分的權狀證件過來要合併云云（見本案卷第142 頁、第14
3 頁），惟系爭房地之權狀當時均由陳金水保管，為兩造所不爭執，亦與一般常情無悖，當時居住在嘉義市之被告實無與陳金水一同前往證人黃鮮緞代書事務所之必要。又兩造父親陳金水縱有陳述「暫時要過戶到陳文彬名下，以後再歸還給陳文昌」之語，但此僅可證明陳金水之想法及規劃，要難依此即認兩造間已成立借名登記契約。故原告以證人黃鮮緞之證述證明兩造間已成立借名登記契約，亦非有據。
⑶原告自承系爭房地現由被告所管理使用，在兩造父親陳金水
107 年4 月過世之前則係由陳金水管理使用，地價稅與房屋稅均由陳金水所繳納等情（見本案卷第89頁、第109 至110頁、第113 頁），則原告就系爭土地持分之所有權並無保有自己管理、使用、處分之情形，要與借名登記契約之要件不符，是原告主張兩造間成立借名登記契約，亦屬無據。
⑷系爭房地為陳金水所出資購買或興建，並於購買系爭1219地
號土地或興建系爭404 建號建物完成後，即登記系爭房地所有權之權利範圍各2 分之1 於兩造名下，且系爭房地之所有權權狀於97年2 月間由陳金水所保管，在陳金水去世前，系爭房地由陳金水管理、使用，地價稅與房屋稅等相關稅費亦由陳金水繳納，並由陳金水於97年2 月間決定將系爭房地持分移轉登記於被告等事實，為兩造所不爭執（見本案卷第89頁、第109 至110 頁、第113 頁、第484 至485 頁），足見系爭房地於陳金水生前，仍由陳金水管理、使用及處分，陳金水方為系爭房地之實際所有權人，至於原告主張其為系爭房地持分之實際所有權人，顯有疑義。又原告雖主張陳金水將系爭房地所有權之權利範圍各2 分之1 登記於兩造名下，係基於贈與關係，被告則主張係基於借名登記之關係，惟倘若陳金水已將系爭房地持分贈與原告，原告當可自行決定如何處分，其大可將系爭房地持分移轉登記於較親近且未負債務之女兒陳佩琳、陳怡婷名下，何須依陳金水之意思而將系爭房地持分移轉登記於被告名下？另陳金水倘若原欲將系爭房地持分贈與原告而登記於原告名下，則陳金水於97年2 月間決定將系爭房地移轉登記於被告時，理當告知兩造明確意思，甚至寫立書面，或於其生前可將之再次移轉歸還原告，或書立遺囑，以防日後兩造爭執，然陳金水迄至107 年4 月間過世，均未如此為之。是原告主張陳金水將系爭房地所有權之權利範圍各2 分之1 登記於兩造名下係基於贈與關係，舉證顯有不足，亦非可採。而陳金水既仍可決定將系爭房地持分移轉登記於被告，足見其仍保有實際所有權，是被告至多與陳金水成立借名登記契約，原告主張兩造間就系爭房地持分之移轉登記已成立借名登記契約，尚不足以證明。
⑸原告雖另主張兩造間所成立者並非典型之借名登記契約云云
，惟系爭房地之實際所有權人應為兩造父親陳金水，亦由陳金水決定將系爭房地持分移轉登記於被告，已如上述，則原告自無與被告成立所謂非典型之借名登記契約可言。
⑹綜上，原告就兩造間已成立借名登記契約之意思表示合致，
並未能舉證證明，其主張兩造間就系爭房地持分之移轉登記成立通謀虛偽意思表示而隱藏借名登記契約或非典型之借名登記契約，並非可採，則原告主張依類推適用民法第549 條第1 項、第541 條第2 項之規定而終止兩造間之借名登記契約關係，並請求被告應將系爭房地持分移轉登記於原告，自屬無據。
⒊關於不當得利或物上請求權之法律關係部分：
系爭房地之實際所有權人應為陳金水，已如上述，陳金水於97年2 月間，將其實際所有之系爭房地持分移轉登記於被告，自屬有權處分，至於陳金水與被告間究係成立借名登記契約或贈與契約或其他契約，要屬另一回事。是原告主張被告就系爭房地持分並無移轉登記之權源，並依民法第179 條或第767 條第1 項前段規定，請求被告移轉登記系爭房地持分予原告，亦難認屬有據。
⒋綜上所述，原告先位之訴主張兩造間就系爭房地持分之移轉
為通謀虛偽意思表示隱藏隱藏借名登記契約或非典型之借名登記契約，類推適用民法委任之規定而終止兩造間之借名登記關係，或主張被告就系爭房地持分並無移轉登記之權源，依民法第179 條或第767 條第1 項前段規定，而請求被告應將系爭房地持分移轉登記予原告，均為無理由，應予駁回。
㈢備位之訴部分：
⒈原告主張陳金水於被告不知情之情況，在申請系爭房地持分
移轉登記之文件蓋上被告印章（不論是否為私刻印章），將系爭房地持分移轉登記於被告，屬偽造文書之行為，應為無效之法律行為，爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭房地持分之所有權移轉登記予以塗銷云云。惟此為被告所否認，原告自應就此負舉證之責任。
⒉原告與陳金水間就系爭房地持分登記在原告名下，較類似借
名登記之關係，而原告將系爭房地持分移轉登記於被告名下，顯已終止原告與陳金水間之借名登記契約，原告並非系爭房地持分之所有權人，自無從主張民法第767 條之請求權。
⒊被告所為系爭陳述是說「因為權狀都是我父親在保管，身分
證影印本我爸爸也都有，因為我爸爸有在買股票，為了那個新上市的他會要去抽，所以都有我們的身分證，印章隨便刻就有，我哥哥是要去蓋印鑑，他要拿出印鑑證明跟印鑑章，我沒有必要去，況且我爸爸之前曾經跟我提到過，我說那個財產是你的就登記回你那邊去，或登記給我哥哥的小孩，所以我根本都不用去，我是拿到稅單之後才知道說變更到我這邊，我稅單也拿回去給我父親繳，因為那個就是他的財產……」，已陳稱陳金水之前曾向被告提到過要將系爭房地持分移轉登記於被告名下一事，只是被告建議陳金水將之移轉登記回陳金水名下或登記至原告小孩之名下，但被告並未有拒絕陳金水所提要將系爭房地持分移轉登記至被告名下做法之意思，且陳金水為被告之父親，衡情也會尊重陳金水之做法，顯然對於陳金水之做法也是同意，則陳金水縱有請他人刻製被告之印章，並在申請系爭房地持分移轉登記之相關文件上蓋用被告之印章，亦難認有未經被告同意而構成偽造文書之犯行。是原告主張系爭房地持分之移轉登記行為已違反公序良俗，屬無效之法律行為，亦難認屬有據。故原告備位之訴主張依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭房地持分之所有權移轉登記予以塗銷，亦為無理由。
㈣從而，本件原告先位之訴請求被告應將系爭房地持分移轉登
記於原告，及備位之訴請求被告應將系爭房地持分之所有權移轉登記予以塗銷，均難認為有理由，均應予以駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
民事第二庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 洪明煥