臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第502號原 告 林素貞訴訟代理人 蔡欣華律師被 告 鄭張月順
侯錦章共 同訴訟代理人 黃曜春律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鄭張月順就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於民國一０七年九月四日經雲林縣台西地政事務所，以台資地字第０三四三七０號收件，於同日登記所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾萬元之普通抵押權，其所擔保之債權於超過本金新臺幣玖拾伍萬伍仟元之部分不存在。
被告鄭張月順就前項抵押權於超過本金新臺幣玖拾伍萬伍仟元部分之設定登記，應予塗銷。
確認被告侯錦章就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地及同段一六八建號建物，於民國一０七年九月十八日經雲林縣北港地政事務所，以北地資字第０七四四八０號收件，於同月二十日登記所設定擔保債權總金額新臺幣玖拾陸萬元之普通抵押權，其所擔保之債權於超過本金新臺幣柒拾肆萬元之部分不存在。
被告侯錦章就前項抵押權於超過本金新臺幣柒拾肆萬元部分之設定登記，應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告起訴請求：㈠被告鄭張月順應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭台西鄉土地），經雲林縣台西地政事務所於民國107 年9 月4 日以台資地字第34370 號收件，於同日登記之新臺幣（下同）120 萬元普通抵押權（下稱系爭120萬元抵押權）；㈡被告侯錦章應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地及其上同段168 建號建物（下稱系爭四湖鄉房地），經雲林縣北港地政事務所於107 年9 月18日以北地資字第74480 號收件，於107 年9 月20日登記之96萬元普通抵押權（下稱系爭96萬元抵押權）予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本院自有管轄權，合先敘明。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定，提起確認之訴，最高法院分別著有52年度台上字第1240、1922號判決可資參照。本件原告起訴請求：㈠確認原告所有系爭台西鄉土地，經雲林縣台西地政事務所登記系爭120 萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告鄭張月順應將系爭120 萬元抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認原告所有坐落系爭四湖鄉房地，經雲林縣北港地政事務所登記系爭96萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告侯錦章應將系爭96萬元抵押權設定登記予以塗銷，惟被告均否認之，則系爭120 萬元、96萬元抵押權所擔保之債權究否存在即屬不明，此攸關系爭120 萬元、96萬元抵押權是否有效成立，原告得否請求塗銷系爭120 萬元、96萬元抵押權登記，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告有提起本件確認之訴之法律上利益，併予敘明。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第2 、3 、7 款分別定有明文。關於被告侯錦章部分，原告起訴請求判決確認被告侯錦章就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地登記系爭96萬元抵押權所擔保之債權不存在，並將系爭96萬元抵押權登記予以塗銷；嗣於108 年10月31日具狀就上開部分，改請求為確認被告侯錦章就原告所有系爭四湖鄉房地登記系爭96萬元抵押權所擔保之債權不存在，並將系爭96萬元抵押權登記予以塗銷。經核，原告追加之訴與原來之訴之基礎事實並無變更，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，且不甚礙被告侯錦章之防禦及訴訟之終結，並擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠訴外人陳乃嘉於107 年9 月下旬以其欲與他人和解，請求原
告幫忙作證人蓋章為由，要求原告單獨一人且不得轉知他人，前往四湖公園隱密地點，詎在場之被告未告知原告蓋印章及手印有何用途，因原告完全不識字，蓋手印及印章部分皆由陳乃嘉牽原告之手蓋印，直至107 年10月間陳乃嘉不知去向後，被告找上門要利息，原告始知事件緣由。原告既未有收受現金之事實，且其完全不識字，被告亦未向原告說明相關借款情事，則依原告當時之真意，關於借款之事完全不知情，兩造間豈有借貸意思表示合致？系爭120 萬元、96萬元抵押權係分別於107 年9 月4 日、107 年9 月20日設定，原告受欺瞞為107 年9 月20日後，而原告並未收受被告交付之金錢，故系爭120 萬元、96萬元抵押權所分別擔保之債權並不存在，且基於抵押權從屬性，抵押債權未發生，抵押權即失所附麗，抵押權設定亦屬無效，原告自得分別請求被告鄭張月順應將系爭台西鄉土地、被告侯錦章應將系爭四湖鄉房地上所設定之系爭120 萬元、96萬元抵押權予以塗銷。是原告自有訴請確認與被告間分別就系爭台西鄉土地、系爭四湖鄉房地所為之系爭120 萬元、96萬元抵押權設定債權關係不存在，並進而請求塗銷系爭120 萬元、96萬元抵押權登記之必要，爰依民法第767 條第1 項中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：
⒈確認被告鄭張月順就原告所有系爭台西鄉土地登記系爭120萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⒉確認被告侯錦章就原告所有系爭四湖鄉房地登記系爭96萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⒊被告鄭張月順、侯錦章應分別將上開所設定之系爭120 萬元、96萬元抵押權登記予以塗銷。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告所提107 年9 月3 日借據（下稱100 萬元借據）、107
年9 月17日借據（下稱80萬元借據）借款人欄之簽名，均非原告所簽。縱捺有原告之指印，顯係陳乃嘉牽原告之手所捺，原告對借據內容完全不明，況無交付金錢之事實。另原告否認100 萬元、80萬元借據上原告之印章為真正。被告所提
107 年9 月3 日本票（下稱100 萬元本票）、107 年9 月17日本票（下稱80萬元本票）上除指印為陳乃嘉牽原告之手所捺，其餘簽名、印文、地址、身分證字號，均非原告所為，原告對本票內容完全不明。
⒉被告稱款項匯入訴外人辰悅實業有限公司（下稱辰悅實業公
司），負責人係原告之女即訴外人吳莉靜，但吳莉靜非債務人亦非土地所有權人，且匯入金額與借款金額不符，益加證明與本件無關。又原告固不否認訴外人鄭義興之配偶林淑美郵局存簿內所標示15,000元、2 萬元無摺存款係由吳莉靜所匯入，惟此係因吳莉靜心生畏懼所致。再被告又稱鄭義興從事民間放貸，且有刊登廣告，債務人乃陳乃嘉，益證此債權債務關係不存在於原告。另原告並未聲請過印鑑證明，其雖未將所有權狀交付予陳乃嘉，惟因原告前與陳乃嘉同住，所有權狀係陳乃嘉竊取而遭設定。
⒊退步言之，縱認被告抗辯有理由，惟依其等所述實際交付借款金額及預扣利息部分應予扣除才是。
二、被告則以：㈠鄭義興從事經營民間放款行業，並有於報紙上刊登分類廣告
，陳乃嘉乃與之聯絡相關借款事宜。又鄭義興經營放款行業如需辦理抵押設定，均委由訴外人蔡楊淑珍地政士事務所辦理，原告並向蔡楊淑珍地政士助理蔡昭瑩稱陳乃嘉為其女婿，並願提供其本人所有不動產，以供設定抵押擔保債務。
㈡107 年9 月3 日原告及陳乃嘉與鄭義興議妥借款100 萬元、
利息每月15,000元、清償日期107 年11月30日，由原告提供其所有系爭台西鄉土地設定系爭120 萬元抵押權擔保，並於預扣三個月共45,000元利息後，由鄭義興委由蔡昭瑩交付現金255,000 元予陳乃嘉，餘款70萬元則由鄭義興代理原告鄭張月順，分別於107 年9 月3 日、107 年9 月5 日匯款10萬元、60萬元至吳莉靜所開設辰悅實業公司之雲林縣麥寮鄉農會帳戶內，且事後吳莉靜亦依約分別於107 年12月至108 年
5 月，按月匯款15,000元利息至鄭義興配偶林淑美郵局帳戶內，共計匯款6 次。
㈢107 年9 月17日原告及陳乃嘉再與鄭義興商議借款80萬元、
利息每月2 萬元、清償日期107 年12月16日，由原告提供其所有系爭四湖鄉房地設定系爭96萬元抵押權擔保。因系爭四湖鄉房地，原告早於107 年2 月5 日向訴外人羅敬舜設定第二順位抵押權，設定權利價值50萬元，惟實際借款40萬元，由被告侯錦章負責清償，並於107 年9 月18日委託蔡昭瑩先辦理系爭四湖鄉房地抵押權予被告侯錦章後，再代為辦理抵押權人羅敬舜之預告登記及抵押權登記塗銷事宜。至餘款40萬元，於預扣三個月共6 萬元利息後，則由鄭義興委由蔡昭瑩交付現金34萬元予陳乃嘉，且事後吳莉靜亦依約分別於10
7 年12月至108 年4 月，按月匯款2 萬元利息至鄭義興配偶林淑美郵局帳戶內，共計匯款5 次。
㈣辦理抵押權設定登記應繳驗如不動產所有權狀、身分證、印
鑑證明等證件，則若如原告所述，原告前往公園隱密地點時，陳乃嘉才告知係為幫忙作證人，原告何以同時攜妥印鑑章、不動產所有權狀及需本人事先親往戶政機關請領之印鑑證明等文件前往，且由系爭120 萬元、96萬元抵押權之設定日期不同等情，原告所述與一般日常生活經驗法則相違，實不足採。原告如主張係遭詐欺而設定系爭120 萬元、96萬元抵押權，應由其就遭詐欺之事實先為舉證。故本件兩造間確有如上所述之金錢借貸，原告指稱兩造間無消費借貸關係，與上開事證未符，原告主張系爭台西鄉土地及四湖鄉房地之抵押權設定無效，訴請塗銷登記，顯無理由。
㈤對原告再主張系爭120 萬元、96萬元抵押權，應按被告實際
交付借款金額及預扣利息部分應予扣除而為設定登記一事，被告沒有意見等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠原告所有系爭台西鄉土地其上設定登記系爭120 萬元抵押權予被告鄭張月順。
㈡原告所有系爭四湖鄉房地其上設定登記系爭96萬元抵押權予被告侯錦章。
㈢原告所有系爭四湖鄉房地前於107 年2 月8 日設定登記第二
順位最高限額抵押權50萬元予羅敬舜，後於107 年9 月20日以清償為原因塗銷設定登記。
㈣系爭120 萬元抵押權登記設定申請書之訂立契約人蓋章欄其上指印係原告之指印。
㈤100萬元借據之借款人欄、100萬元本票之發票人欄其上指印係原告之指印。
㈥系爭96萬元抵押權登記設定申請書之訂立契約人蓋章欄其上指印係原告之指印。
㈦系爭80萬元借據之借款人欄、80萬元本票之發票人欄其上指印係原告之指印。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告與被告鄭張月順間就系爭120 萬元抵押權所擔保之債權
是否存在？原告與被告侯錦章間就系爭96萬元抵押權所擔保之債權是否存在？㈡如果存在，原告再以被告實際交付借款金額、禁止巧取利益
為由，主張系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權應予扣除此部分超出實際交付借款金額及巧取利益，是否有理由？
五、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。復按原告以抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第767 條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。原告既否認系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權所擔保之抵押債權存在等語，既為被告所否認，揆之上開說明，被告自應就其等主張系爭120 萬元抵押債權、系爭96萬元抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡經查，被告主張原告及陳乃嘉先於107 年9 月3 日與被告鄭
張月順之代理人鄭義興訂定借款100 萬元、利息每月15,000元、清償日期107 年11月30日之借貸契約，並由原告提供其所有系爭台西鄉土地設定系爭120 萬元抵押權擔保，被告鄭張月順之代理人鄭義興於預扣3 個月利息共計45,000元後，即委由證人蔡昭瑩交付現金255,000 元予陳乃嘉，餘款70萬元則依其指示分別於107 年9 月3 日、107 年9 月5 日匯款10萬元、60萬元至原告之女（陳乃嘉同居女友）吳莉靜所開設辰悅實業公司之雲林縣麥寮鄉農會帳戶內，嗣亦依約由吳莉靜於107 年12月至108 年5 月，按月匯款15,000元利息至鄭義興配偶林淑美郵局帳戶內，共計匯款6 次。原告及陳乃嘉復於107 年9 月17日與被告侯錦章之代理人鄭義興訂定借款80萬元、利息每月2 萬元、清償日期107 年12月16日之借貸契約，並由原告提供其所有系爭四湖鄉房地設定系爭96萬元抵押權擔保。因原告所有系爭四湖鄉房地前於107 年02月
5 日設定第二順位最高限額抵押權50萬元予羅敬舜，其等約定由被告侯錦章清償該抵押權實際欠款金額40萬元，餘款40萬元部分於扣除3 個月利息6 萬元後，即委由證人蔡昭瑩交付現金34萬元予陳乃嘉，嗣亦依約由吳莉靜分別於107 年12月至108 年4 月，按月匯款2 萬元利息至林淑美郵局帳戶內等語，業據提出100 萬元借據、100 萬元本票、匯款憑條、系爭台西鄉土地抵押權設定契約書、系爭台西鄉土地他項權利證明書、系爭台西鄉土地登記謄本、郵政存簿儲金簿明細、系爭四湖鄉房地抵押權設定契約書、原告身分證影本；陳乃嘉身分證影本、原告印鑑證明、系爭四湖鄉房地預告登記塗銷申請書、系爭四湖鄉房地預告登記塗銷同意書、羅敬舜身分證影本、羅敬舜印鑑證明、系爭四湖鄉房地抵押權塗銷登記申請書、清償債務證明書、系爭四湖鄉房地他項權利證明書、80萬元借據、80萬元本票、系爭四湖鄉房地登記謄本、地籍異動索引為證，而原告並不否認上開兩造不爭執第㈢至㈦項之事實，僅再主張因原告不識字，致受陳乃嘉詐欺需原告充當其和解之證人蓋章為由，而在該等文件上蓋章捺印等語，然原告迄至本件言詞辯論終結前猶就此部分主張之情節無法舉證以實其說，是原告此部分之主張，尚乏所據，要難採信，則在經驗法則上，應認原告係知悉按指印處之文字記載後才按指印於其上，自堪信上開文件之真正。
㈢復依證人蔡昭瑩到庭證述稱：伊係蔡楊淑珍代書事務所之助
理，曾承辦系爭台西鄉土地及系爭四湖鄉房地抵押權設定登記事務。原告及陳乃嘉前後分別借過2 次，第一次是用系爭台西鄉土地作設定，是鄭義興電知伊說原告所有系爭台西鄉土地要設定抵押，並提供陳乃嘉電話給伊，是陳乃嘉跟伊約在原告住家附近一個公園的盪鞦韆處，伊要過去之前有告訴他們要準備印鑑證明、印鑑章、身分證正本、權狀正本，時間大約是設定日期（9 月3 日）前之1 或2 天近中午時，伊到那裡時原告及陳乃嘉都在場，伊有先問原告說陳乃嘉是他什麼人，她說是她女婿，伊就看他們身分證，但因陳乃嘉身分證後面沒有配偶欄，於是伊就問原告說陳乃嘉沒有配偶欄，你確定是你女婿？原告回答說沒錯，只是他們沒有入戶口而已。因為系爭台西鄉土地上沒有任何抵押權設定，伊特別跟原告說「這個不是銀行抵押貸款，而是民間借款，利率會比較高，你確定要借嗎？」，原告說「這是自己的女婿，要相挺」（台語），並跟伊說趕快簽一簽，她因為養鵝需要回去照顧。當下伊覺得很奇怪，所以伊有特別將原告所要簽的文件內容念給她聽，伊是用台語跟原告說的，伊有念借據、金額、每月要還款的金額，只要是借款所需要的文件，伊都有特地用台語將該等文件的內容跟原告說，伊是說重點，而且伊還特別跟原告說是你要借錢給你女婿用的嗎？因為伊覺得很奇怪，他們沒有任何親屬關係，原告還要借錢給陳乃嘉使用，原告有回答伊說「沒辦法，遇到了，就是要相挺」。伊之所以會對過程那麼詳細記憶，是因為這件借款就伊經驗而言是很奇怪，因為沒有配偶欄，且原告跟伊說她很趕，她要趕回去養鵝、她也很害怕認識的人遇到他們，所以她想要趕快用一用就要走，再來是她不會簽名，她跟伊說她完全不會寫字，因為有這些疑點，伊才會特別唸出內容給她聽，才讓她在上面蓋指印。第一次台西土地那件原告的簽名是伊幫她簽名，伊有請她捺指印，陳乃嘉的簽名是他自己親簽，印章則是伊幫他們蓋的。伊蓋原告的章時，原告也有同意。至伊忘記借據上的章是否係印鑑章？通常伊都會蓋他們帶去的章。伊有跟原告就借款金額是100 萬元，並跟她說一個月利息是15,000元，以那塊土地當擔保，沒有說年利率是多少，沒有問題後，伊請原告簽名，她說她不會簽名，是這張卷附
100 萬元借據沒有錯。當場除了簽這張借據，還有簽100 萬元本票。簽借據、本票時，伊也有跟原告告知金額，100 萬元本票上的指印是原告當場蓋指印的，至於本票上原告的印章，因為時間已經有一點久遠，印象中只記得借據或本票其中1 張是缺原告的章，後來伊有請陳乃嘉到我們事務所補蓋，借據或本票到底是不是印鑑章伊就不清楚了，因為是陳乃嘉拿到事務所來蓋章的。100 萬元本票上原告的身分證字號、住址是伊所寫的，其他金額、日期都是陳乃嘉當場在運動公園填寫的。當初原告在該本票上捺印時，伊也有跟她講說這個本票的面額是100 萬元，是供抵押債權擔保使用，原告說對，就是要幫忙，要快點簽一簽，讓她走。除了借據、本票以外，當場還有簽抵押權設定契約書，伊有讓原告在抵押權設定登記申請書上捺指印，並跟原告講該申請書上相關內容的重點，伊是跟她說這塊土地上會有金主把你設定住，就是你有借款就對了，所以你才要提供印鑑章、印鑑證明、身分證、權狀來設定借款100 萬之抵押債權，原告說好。卷附第63至77頁抵押權設定登記申請書就是伊所說的登記申請書，除了章是怕設定的人會蓋模糊，所以都是由我們事務所的人來蓋章外，其他的原告的指印及陳乃嘉的簽名，都是他們本人親自所為，後面原告的身分證影本，是原告拿正本給伊，伊後來印的，印鑑證明則是當天原告親自交給伊的，而陳乃嘉的身分證是他LINE給伊的，伊在那裡也有請他拿出來給伊看。在辦理的過程中，伊有問他們說設定完成後相關辦理登記的證件要返還時，要跟誰聯絡？他們有說跟陳乃嘉聯絡就可以，原告也是這樣說，所以後來設定完成後，我就聯絡陳乃嘉，請他到我的事務所來拿回。金額交付部分伊沒有處理，但是他們是約在伊服務的事務所交付，因為陳乃嘉很急著用錢，伊印象中在設定當下他已經拿了約30萬元左右，之所以會知道是因為陳乃嘉跟鄭義興約在伊服務的事務所，伊是用點鈔機點鈔，因為是私人借款，所以會先扣3 個月利息錢總共45,000元, 是在9 月4 日晚上7 點多，陳乃嘉拿走30萬元扣掉3 個月利息的現金，但並沒有簽收據，因為他之前已經有簽本票、借據了。至於其他的錢如何交付，因為伊沒有參與，伊不太清楚。當初在運動公園時，伊跟原告說你這筆錢是要借給女婿使用？原告說沒錯，於是伊就問她說之後要交付錢及資料要給誰？原告說全部交給她女婿就可以了。伊跟原告說這些時她的意識狀況都很清楚，而且她都知道伊所說的內容，她的神情很正常，而且伊還跟她做很多解釋，她都沒有說什麼，她都說陳乃嘉是女婿，伊還跟她確認陳乃嘉是你女兒的老公？她說對，是女婿，只是沒有入戶口而已，我還特地跟她確認說你確定要借錢給陳乃嘉用嗎？她也是跟伊說遇到了，就是要相挺。當時伊等人在運動時間大約花費半小時的時間，因為要解釋、簽契約等。土地代書事務所一般習慣會讓債務人在設定契約書上簽名，所以陳乃嘉有簽名，但是因為原告不會簽名，所以伊有請她捺指印。目的是要讓他們確定他們知道有設定抵押權這件事情，所以伊才會讓他們親自簽名。後來相隔不久後，鄭義興打電話給伊說他們要借第二筆借款，伊有提醒他說很奇怪，原告怎麼這麼快又要借款？有請他注意一下，鄭義興說沒關係，可能就是遇到，緊急要用錢，借他沒關係。第二次也是伊打電話給陳乃嘉，並跟他講說要帶那些證件，之後有跟陳乃嘉約時間，相約的地點也是前次辦理抵押貸款相同的地點，至於時間部分就沒有印象，因為第一次真的很奇怪，所以我印象很深刻，至於第二次因為原告這樣說，所以伊就鬆懈了，第二次伊到的時候，原告及陳乃嘉都在，他們也是交付權狀、身分證影本，因為這次伊有請他們先印身分證，所以伊拿到的是身分證影本，還有印鑑章、印鑑證明也是當場交付給伊，他們交付資料給伊時，伊跟原告說這次又要借款，這次借款是要用地來抵押喔？原告說好，還是那句話就是她趕著要去鵝寮，趕快給她簽一簽，她才好去養鵝，所以這次時間就比較短。這次借款伊也有跟原告說妳這次借款是要借80萬元，這次不一樣，這次是在設定本次抵押貸款前還有二胎，因為妳是要跟金主借款來還二胎，所以跟一般向金主借款的利息是不一樣的，利息會比較高，一個月大概要還2 萬元利息。這次一樣要簽名、蓋章，原告聽到之後說好，伊就請她捺指印。這次借款一樣有簽立借據、本票、契約書，伊都有請她捺指印，原因也是同上開所講，借據、本票上原告的簽名，是伊直接叫陳乃嘉簽名，指印則是原告本人捺印，只有清償日期是伊的字跡。原告在捺80萬元借據、本票之指印時，知道她是借80萬元，也知道本票是擔保這筆抵押貸款來還二胎。伊在辦理完畢後，有問原告說錢及相關證件要交給誰？原告說都交給陳乃嘉，這次辦理登記完後，伊有聯絡陳乃嘉，但陳乃嘉說他比較忙不方便過來拿，叫伊郵寄給他，後來他還是沒有去領，伊跟他聯絡，他說會到黑貓營業處所去領，但是還是沒有去領，最後就退回給伊了，故伊目前還有原告的印鑑章、陳乃嘉的印章、權狀及伊當初申請的謄本，原告也沒有跟伊要，因為伊都請鄭義興跟她聯絡，鄭義興有去找原告，她也沒有說要，而伊也很忙，所以資料都一直在伊這邊。第二次設定時，林素貞的意識都很清楚，神情也很正常。伊有問過鄭義興有跟原告說二胎債務大約是40萬、50萬元左右。
二胎塗銷是蔡楊淑珍代書所辦理，是在事務所，伊有看到對方有來，也有看到鄭義興去，鄭義興交付40萬元現金給二胎的人，因為還民間貸款都是交付現金，當下二胎的人會拿出身分證正本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、印鑑證明、印鑑章，當下馬上塗銷。因為這筆借款很急，所以是先扣除二胎塗銷所需金額後，剩餘的錢先約在伊服務事務所交付，但交付的錢是在塗銷後給的，並沒有等到辦理登記完畢才給，因為這筆是蔡楊淑珍代書本人處理，所以伊比較不清楚。這次是晚上來的，伊本人也有在場，有看到鄭義興拿錢給陳乃嘉，陳乃嘉所拿到的錢是鄭義興所交付40萬元扣除03個月利息錢6 萬元後剩餘的錢，所以是34萬元現金，當時也是伊用點鈔機點鈔，點完後並沒有簽任何文件，因為該簽的文件全都簽完了等語，而證人蔡昭瑩與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其業已依法具結，所為證詞亦核與上開原告所提文件所載內容相符，自堪信為真正。
㈣由上開事證以觀，被告就系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元
抵押權及所擔保債權存在之事實，已有相當之證明，原告復未就其所主張係受陳乃嘉詐騙始在100 萬元借據、100 萬元本票、系爭台西鄉土地抵押權設定契約書、80萬元借據、80萬元本票、系爭四湖鄉房地抵押權設定契約書上蓋指印，及陳乃嘉竊取原告所有系爭台西鄉土地、系爭四湖鄉房地權狀等事實提出相當之證據，自不能為有利原告之認定，故依證據優勢原則，被告已就其主張債權及抵押權存在之事實提出相當之證明，原告則未能就其主張債權及抵押權不存在之事實提出反證，即應認系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權及所擔保之消費借貸債權均屬存在。原告以兩造間並無消費借貸事實為由，主張兩造間無消費借貸關係存在，系爭12
0 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權所擔保之借款債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權無由成立，因而請求確認被告鄭張月順就原告所有系爭台西鄉土地登記系爭120 萬元抵押權所擔保之債權不存在、確認被告侯錦章就原告所有系爭四湖鄉房地登記系爭96萬元抵押權所擔保之債權不存在，及被告鄭張月順、侯錦章應分別將上開所設定之系爭120 萬元、96萬元抵押權登記予以塗銷，即乏所據。
㈤又按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部
分之利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第205 條、第206 條分別定有明文。次自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金之一部，最高法院29年度渝上字第1306號、77年度台上字第164 號判決意旨參照。
原告再主張縱認被告抗辯有理由，惟依其等所述實際交付借款金額及預扣利息部分應予扣除才是等語，被告並不否認系爭120 萬元抵押權部分，實際借款金額為100 萬元，且被告鄭張月順於交付借款前已預扣三個月共45,000元利息後始將餘款給付予陳乃嘉；系爭96萬元抵押權部分，實際借款金額為80萬元，被告侯錦章於預扣三個月共6 萬元利息後始將餘款給付予陳乃嘉之情，故被告鄭張月順實際借款金額為100萬元，且交付借款時預扣利息金額為45,000元，及被告侯錦章實際借款金額為80萬元，且交付借款時預扣利息金額為06萬元等情應可認定，則依上開說明，被告鄭張月順、侯錦章分別於超出實際借款金額100 萬元、80萬元，及預扣利息45,000元、6 萬元部分因未實際交付借用人而應予扣除，是被告鄭張月順實際貸與金額應為955,000 元、被告侯錦章實際貸與金額應為740,000 元，堪可認定。
㈥再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理，最高法院95年度台上字第1154號判決意旨參照。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照。是若普通抵押權設定當時，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），或普通抵押權所擔保之債權有數筆，其中一筆已因清償、免除、抵銷或其他原因全數消滅時，此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就原即不存在之債權或已消滅之債權請求部分塗銷抵押權設定登記。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。查系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權均為普通抵押權性質，且分別係為擔保原告及陳乃嘉之100 萬元借款、80萬元借款而設定，已如上述，然因被告鄭張月順實際僅交付借款955,000 元、被告侯錦章實際僅交付借款740,000 元，故系爭120 萬元抵押權所擔保之借款債權僅有955,000 元、系爭96萬元抵押權所擔保之借款債權僅有740,000 元，則基於抵押權之從屬性，於本金債權955,000 元、740,000 元以內部分，系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權固然分別存在，惟就超過本金債權955,000 元、740,000 元部分，系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在。基上，系爭120 萬元抵押權、系爭96萬元抵押權於設定之初，就超過本金債權955,000 元、740,000元部分之抵押權既不存在，原告依民法第767 條第1 項中段請求被告鄭張月順、侯錦章應分別將該部分之抵押權設定登記予以塗銷者，於法自無不合。至於逾此部分之請求，原告於借款後迄今仍未清償，依上開最高法院判決意旨，因主債權僅一部消滅，基於抵押權不可分性，抵押權並不當然隨之消滅，故原告就此部分尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，是原告就此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求：㈠確認被告鄭張月順就原告所有系爭台西鄉土地上所設定登記系爭120 萬元抵押權，其所擔保之債權於超過本金955,000 元之部分不存在。㈡被告鄭張月順就前項抵押權於超過本金955,000 元部分之設定登記，應予塗銷。㈢確認被告侯錦章就原告所有系爭四湖鄉房地上所設定登記系爭96萬元抵押權，其所擔保之債權於超過本金740,
000 元之部分不存在。㈣被告侯錦章就前項抵押權於超過本金740,000 元部分之設定登記，應予塗銷，為有理由，均應予准許，逾此部分之請求，則非有據，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 陳姵君