臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第529號原 告 王偉杰被 告 劉建明 最後住新北市○○區○○街○○○號上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國10
9 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其被繼承人劉紹英所遺如附表編號１及２所示之抵押權辦理繼承登記。
被告應將如附表編號１及２所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明第一、二項原為：㈠被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）、設定權利範圍全部、雲林縣斗南地政事務所（下稱斗南地政事務所）民國70年收件、登記日期：70年5 月
8 日、字號：南地登南字第002937號、擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣（下同）200 萬元正、債權額比例：全部、存續期間：自70年5 月8 日至71年5 月8 日之第一順位抵押權設定登記予以塗銷；㈡被告應將系爭土地、設定權利範圍全部、斗南地政事務所71年收件、登記日期：71年4 月21日、字號：南地登南字第001650號、擔保債權總金額：50萬元正、債權額比例：全部、存續期間：自71年3 月18日至71年6 月20日之第二順位抵押權設定登記予以塗銷。惟因上開第一、二順位抵押權之權利人登記為被告之被繼承人劉紹英，且該等抵押權在被告繼承後，始因罹於除斥期間而消滅，故依民法第759 條規定，應先由被告辦理繼承登記後，始得處分其物權而辦理塗銷登記，故原告嗣於本院109 年1 月9日言詞辯論期日時，追加並變更其聲明為：㈠被告應就其被繼承人劉紹英所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記；㈡被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。就關於辦理繼承登記部分，並不礙於被告之防禦及訴訟之終結，就關於塗銷抵押權設定登記部分則係基於請求之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣訴外人陳進財分別於70年、71年間提供其所有系爭土地之所有權全部，分別設定擔保債權總金額本金最高限額200 萬元之第一順位抵押權及擔保債權總金額50萬元之第二順位抵押權予訴外人劉紹英，債權比例為1 分之1 ，以作為債權之擔保（如附表所示）。上開第一順位抵押權為最高限額抵押權，存續期間自70年5 月8 日至71年5 月8 日，亦即自71年
5 月8 日後不再發生新的債權，而存續期間內所發生之債權清償日期為71年5 月8 日；第二順位抵押權為一般抵押權，債權清償日期為71年6 月20日。上開第一順位抵押權所擔保之債權其請求權至86年5 月8 日、第二順位抵押權所擔保之債權其請求權至86年6 月20日均已屆15年，自86年5 月8 日及同年6 月20日抵押權所分別擔保之債權請求權時效屆至，至今皆已逾5 年，依民法第881條之15 、第880 條規定，被告第一順位抵押權已確定無債權可供擔保，抵押權失所附麗，第二順位抵押權則已經消滅。又抵押權人劉紹英已於90年
3 月10日過世，其所有如附表所示之抵押權應由其繼承人即被告所繼承，而如附表所示之抵押權於被告繼承後，始罹於消滅，依民法第759 條規定，須辦理繼承登記後，始得處分物權而塗銷如附表所示之抵押權。另原告因買賣關係，而於
102 年間，自前手取得系爭土地之所有權、權利範圍為全部，是原告自得依民法第767 條之規定訴請被告就其被繼承人劉紹英所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記，並應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。為此，依民法第767 條規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠民法物權編於96年3 月28日修正公布增訂第881 之1 條至第
881 之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6 個月即0年0 月00日生效，且上開增訂之條文，除同法第881 條之
1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。本件附表編號１之抵押權為「最高限額抵押權」，雖設定於96年9 月28日民法物權編修正施行前，揆諸前揭規定，仍有民法第881 條之1 至第881 條之17（除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2項、第881 條之7 外）規定之適用，合先敘明。
㈡繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財
產上之一切權利、義務；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第1148條第1 項前段、第759條、第880 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至者，民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第1 款定有明文。最高限額抵押權所擔保之債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權之從屬性即回復，其性質已與普通抵押權相同，是時基於最高限額抵押權之特性或避免其法律關係複雜化而不準用之普通抵押權之規定，如民法第880 條規定，於最高限額抵押權所擔保之債權確定後，回復適用（最高法院95年度台上字第596號判決意旨參照）。
㈢原告主張其因買賣關係，於102 年間，自前手取得系爭土地
之所有權、權利範圍為全部，而陳進財就系爭土地設定如附表編號１、２所示之抵押權予被告之被繼承人劉紹英，抵押權之存續期間及清償日期如附表所示，於劉紹英90年3 月10日死亡後，被告尚未就附表編號１、２所示之抵押權辦理繼承登記等事實，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本、地籍異動索引資料、劉紹英之繼承系統表及其戶籍謄本（除戶部分）、被告之戶籍謄本（除戶全部）等為憑（見本院
108 年度六簡字第264 號卷宗第13至15頁、第19頁、第23頁；本案卷第43至45頁），依上開公文書之相關記載，堪認原告主張之事實為真實。又如附表編號１所示最高限額抵押權之存續期間自70年5 月8 日至71年5 月8 日、清償日期為71年5 月8 日，則該抵押權所擔保之債權於71年5 月8 日已經確定並屆至，依據上開說明，該最高限額抵押權於債權確定後，即得準用民法第880 條規定，而依民法第125 條規定，劉紹英此部分債權之請求權於15年間不行使而消滅，是上開債權之消滅時效已於86年5 月8 日完成，劉紹英及其繼承人即被告於91年5 月8 日前未實行該抵押權，其抵押權已經消滅。另如附表編號２所示普通抵押權之存續期間自71年3 月18日至71年6 月20日、清償日期為71年6 月20日，而依民法第125 條規定，劉紹英此部分債權之請求權於15年間不行使而消滅，是上開債權之消滅時效已於86年6 月20日完成，劉紹英及其繼承人即被告於91年6 月20日前未實行該抵押權，其抵押權亦已消滅。本件被告因繼承而取得如附表編號１、２所示之抵押權，尚未辦理繼承登記，且該等抵押權於其繼承後業已消滅，惟該等抵押權登記仍繼續存在於系爭土地上，有妨害原告對於系爭土地所有權之行使，故原告請求被告就系爭土地如附表編號１、２所示之抵押權辦理繼承登記，並請求被告塗銷該部分抵押權之設定登記，自屬有據。
㈣從而，原告依繼承及民法第759 條、第767 條第1 項中段之
規定，訴請被告應就其被繼承人劉紹英所遺如附表編號１、２所示之抵押權辦理繼承登記，及塗銷該部分抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
民事第二庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 洪明煥附表：
┌─┬───────┬───┬───┬────┬────┬───┬───┬────┬────┐│編│原告所有之土地│抵押權│設定權│擔保債權│抵押權之│權利人│設定義│登記日期│登記字號││號│地號 │種類 │利範圍│總金額（│存續期間│ │務人 │（民國）│ ││ │ │ │ │新臺幣）│（民國）│ │ │ │ │├─┼───────┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┤│１│雲林縣斗南鎮新│最高限│全部 │本金最高│70年5 月│劉紹英│陳進財│70年5 月│南地登南││ │庄段新庄小段25│額抵押│ │限額200 │8 日至71│ │ │8日 │字第0029││ │2-24地號土地 │權（第│ │萬元 │年5 月8 │ │ │ │37號 ││ │ │一順位│ │ │日 │ │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┤│２│同上 │普通抵│全部 │50萬元 │71年3 月│劉紹英│陳進財│71年4月 │南地登南││ │ │押權（│ │ │18日至71│ │ │21日 │字第0016││ │ │第二順│ │ │年6 月20│ │ │ │50號 ││ │ │位） │ │ │日 │ │ │ │ │└─┴───────┴───┴───┴────┴────┴───┴───┴────┴────┘