臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第648號原 告 黃俊達訴訟代理人 張智學律師被 告 鐘立智上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國109年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所持有本院一０七年度司票字第四０八號本票裁定所載如附表所示本票，對原告之本票債權於超過新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一０七年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分不存在。
本院一０八年度司執字第二三三五五號給付票款強制執行事件之強制執行程序，於超過新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一百零七年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分，應予撤銷。
本院一０八年度司執字第二三三五五號給付票款強制執行事件於民國一０九年二月二十四日作成之分配表，其次序五所列之第二順位抵押權之債權原本於超過新臺幣壹佰伍拾萬元部分暨其利息、違約金及違約金利率超過週年利率百分之五部分，均應予剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文。查，本件原告起訴聲明為：㈠確認被告持有鈞院107 年度司票字第408 號民事裁定所載原告簽發如附表所示之本票債權及利息債權均不存在。㈡鈞院108 年度司執字第23355 號強制執行程序應予撤銷；嗣於民國109 年4 月8 日追加及變更聲明為：㈠確認被告持有鈞院107 年度司票字第408 號民事裁定所載原告簽發如附表所示之本票債權及利息債權超過新臺幣（下同）150 萬元部分不存在。㈡鈞院108 年度司執字第00000 號強制執行事件超過150 萬元部分本件債權及利息應予撤銷。㈢鈞院民事執行處108 年度司執字第23355 號強制執行事件之109 年2 月24日分配表中，次序5 第二順位抵押權債權原本200 萬元債權原本超過150 萬元應予剔除，利息超過766,805 元應予剔除，違約金186 萬元部分應予剔除，被告均無異議而為本案言詞辯論，依前開規定，自應准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第40條、第41條第1 項前段分別定有明文。是執行法院認債權人聲明異議為非正當者，有利害關係之債權人及債務人部分到場、部分未到場及有利害關係之債權人、債務人全部未到場，異議程序即未終結，應就無異議部分先為分配。有異議部分，應由聲明異議之債權人或債務人向執行法院之民事庭對於有利害關係之債權人或債務人提起分配表異議之訴。經查，本件原告為執行債務人，對本院108 年度司執字第23355 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於109 年2 月24日所製作並訂於109 年4 月8 日實行分配之分配表（下稱系爭分配表）於109 年3 月9 日具狀向本院民事執行處聲明異議，經本院民事執行處通知原告於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，原告即於上開分配期日10日內之109 年4 月9 日向本院追加上開訴之聲明第三項，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告追加本件分配表異議之訴，於上開規定即無不符，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判決意旨參照）。本件原告主張被告所執原告所簽發如附表所示之本票（下稱系爭本票），向本院聲請裁定准許強制執行，經本院以107 年度司票字第408 號裁定（下稱系爭本票裁定）准許並告確定在案等情，業經本院調閱上開卷宗查閱無誤。原告主張系爭本票債權及利息超過150萬元部分不存在，為被告否認，則就此部分兩造之法律關係為何，其法律關係存否不確定，足使原告受分配金額多寡等私法上之地位有受侵害危險，此並得以確認判決除去之，是原告就本件自有即受確認判決之法律上利益而得提起，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於106 年4 月12日向被告借款，並簽發系爭本票交付予被告，及以坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（下稱1499號土地）作為擔保，設定擔保債權金額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。而被告實際上僅有交付原告之債權人即訴外人廖永順150 萬元支票以代原告清償該債務外，並未交付金錢於原告，其餘部分為預扣利息，因此兩造間本件借款金額應僅為150 萬元，並非如系爭本票本票面金額所載之200 萬元，而系爭分配上之本金及利息均應以150 萬元計算。又系爭抵押權約定之違約金及債務不履行賠償金明顯不合理，參以目前金融機構之利息為百分之2 左右，請予酌減免除違約金之給付。原告曾經有多次給付被告一個月47,500元之利息，為此，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告持有之系爭本票債權及利息債權超過
150 萬元部分不存在。㈡系爭執行事件超過150 萬元部分本件債權及利息應予撤銷。㈢系爭分配表中，次序5 第二順位抵押權債權原本200 萬元債權原本超過150 萬元應予剔除，利息超過766,805 元應予剔除，違約金186 萬元部分應予剔除。
二、被告則以：被告與原告並不認識，係透過訴外人張水城介紹向被告借款200 萬元，並約定在系爭抵押權設定後才交付款項。被告乃開立發票日期為106 年4 月18日，票號0000000，票面金額150 萬元支票代原告向廖永順清償150 萬元，該支票業經廖永順兌現，而其餘款項係被告自帳戶中領取現金交付予原告。又在系爭強制執行事件前，被告曾對原告申請強制執行拍賣土地，因原告透由第三人向被告要求先撤回強制執行程序，在原告出賣土地後再向被告清償債務，並同意先支付一期違約金，被告方同意並撤回該強制執行程序，惟因原告未出賣土地，被告才又再次聲請系爭強制執行事件。而系爭抵押權之內容係經兩造同意才登載，故遲延利息、違約金不應剔除等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告於106 年4 月12日有向被告150 萬元借款，約定清償日期為106 年7 月12日、利息無、遲延利息及違約金均依本金每日千分之一計算，原告並簽發系爭本票交予原告及設定系爭抵押權，作為債權擔保；被告有簽發發票日期為106 年4月18日，票號0000000 ，票面金額150 萬元支票代原告向廖永順清償150 萬元債務，且該支票業經廖永順兌現；1499號土地經系爭執行事件拍定後價格為4,251,000 元，並製作系爭分配表，而原告於108 年3 月9 日聲明異議，並於109 年
4 月9 日追加本件分配表異議之訴等情，有土地登記謄本、抵押權設定契約書、土庫鎮農會109 年2 月20日土農信字第1090000629號函暨檢附支票正反面影本一份等在卷件可稽，復為兩造所不爭執，並經本院職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，此部分之事實堪以認定。
四、本件之爭點應在於兩造間本件借款金額係150 萬元或200 萬元，亦即被告是否有交付50萬元現金予原告？原告主張系爭本票之本票債權及利息超過150 萬元部分不存在，是否有理由？原告主張系爭執行事件超過150 萬元部分本件債權及利息應予撤銷，是否有理由？原告請求系爭分配表中，次序5第二順位抵押權債權原本200 萬元，於超過150 萬元應予剔除，利息超過766,805 元應予剔除，違約金186 萬元部分應予剔除，有無理由？系爭抵押權所擔保債權，兩造約定依本金每日千分之一計算之違約金，是否有過高之情形？本院判斷如下：
㈠、按票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（最高法院76年度臺上字第15號判決要旨供參）。又按貸與人交付金錢與借貸人者，稱為金錢借貸契約，其應屬要物契約，故若欲主張該等行為事實存在者，自須由貸與人負擔已交付金錢之舉證責任。本件被告既抗辯其於106 月4 月間借款200 萬元予原告，其中150萬元係被告簽發發票日期為106 年4 月18日，票號0000000，票面金額150 萬元支票代原告向廖永順清償150 萬元，且該支票業經廖永順兌現，而原告就其有向被告借款150 萬元，且由被告代其向廖永順清償150 萬元之債務不爭執，惟否認被告有交付予原告50萬元現金部分，自應由原告就其已交付50萬元予原告負舉證責任。經查：
１、依證人張毓俊到庭具結證稱：原告向被告借款150 萬元就是要償還廖水順債務，支票票款係廖永順所領取；伊不記得有看見被告拿現金給原告；本件借款有無預扣利息伊不知道，利息如何計算亦不記得，兩造是自己談好來事務所委託伊辦理等語，而證人張毓俊為地政士與兩造間並無親屬或僱傭關係，本件訴訟結果並無利害關係，應無虛偽證言之動機，衡情自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其業已依法具結，是其所為證詞，應堪採信，依證人張毓俊上開證述，其並未親眼見到被告交付原告現金之事實，本件借款許多細節亦因時間已久遠而不記得，是尚難遽為有利於被告之認定。
２、被告固再以其所抗辯本件借款之仲介人張水城之證述為證，惟依證人張水城到庭具結證稱：原告拜託伊向被告借款200萬元，當初談好借款金額就是200 萬元；伊沒有看到被告交錢給原告，但事後有聽到原告、被告說有支票150 萬元，其他現金，並未說現金金額；根據當初講好的，伊知道現金大概40幾萬元，因原告要10萬元介紹費給伊，而原告交代被告交付予伊，伊有收到10萬元介紹費等語，與被告於本院109年2 月13日言詞辯論當庭所稱另外40萬元現金在虎尾地政事務所當場交付予原告，有扣掉一些費用等語（見本院卷第35至36頁）並不相符，被告並未提及有給付介紹費10萬元予證人張水城乙節，況依證人張水城上開之證述，被告有交付現金予原告並非其親眼所見，而交付多少金額其亦不知情，自難採為有利被告之認定。再者，被告究竟交付予原告之現金金額為何，其亦未向本院明確陳報，而其雖提出設立於雲林縣土庫鎮農會之存摺封面及內頁明細，以其於106 年4 月10日有自該帳戶提領現金100 萬元，證明其有交付現金予原告乙事，但領款之原因眾多，無從即得認定被告有交付現金予原告，且該金額亦與被告抗辯所稱之40萬元亦不相符，更與被告於本院109 年4 月30日言詞辯論當庭所辯稱「土地先給我設定約好幾天後交這筆錢」等語（見本院卷第127 頁）不符，因系爭抵押權設定登記之日期為106 年4 月13日，被告既辯稱系爭抵押權設定號後幾天交付現金，則何以於106 年
4 月10日即提領出遠超其欲交付予原告之現金，是被告尚無從以此證明就50萬元業已交付予原告為真實，故被告此部分所辯，洵難採信。
３、綜上，被告未能舉證證明其已交付現金50萬元借貸款項予原告，且被告迄至本件言詞辯論終結前復未另舉證以實其說，則被告辯稱其與原告間之消費借貸金額為200 萬元，即難認有據，故兩造間之消費借貸金額應為150 萬元，堪以認定。
至原告固主張其曾多次給付一個月475,000 元之利息予被告云云，然被告僅空言泛稱，並未舉證以實其說，是目前原告借款150 萬元，均尚未清償甚明。從而，原告請求確認被告持有系爭裁定所載系爭本票之本票債權超過150 萬元，及自
107 年10月3 日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息部分不存在，應為可採。逾此範圍，其餘請求確認本票債權不存在部分，則無理由。
㈡、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。又強制執行法第14條第2 項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。倘未於該強制執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求程序之安定。準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度臺上字第2138號判決要旨參照）。經查，被告執系爭本票聲請本院以系爭裁定准予強制執行，復以系爭裁定為執行名義，向本院聲請對原告為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，而系爭本票面額雖為200 萬元，然兩造間本件借款僅150 萬元，且未經原告清償等情，業經本院認定如前，則原告本件請求系爭執行事件就被告請求逾150 萬元及自107 年10月3 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息所為之強制執行應予撤銷，應予准許，逾此範圍，即非可採。
㈢、原告請求剔除系爭分配表次序５之債權原本、利息及違約金部分：
１、系爭抵押權所擔保之借款為原告於106 年4 月12日向被告所借之款項，為兩造所不爭執，而系爭抵押權之擔保債權總金額雖為200 萬元，然兩造間本件借款僅150 萬元，且未經原告清償等情，業經本院認定如上，則原告請求系爭分配表關於次序５之第二順位抵押權債權原本於超過150 萬元部分暨其利息、違約金，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
２、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年臺抗字第55號判決要旨參照）。次按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年臺上字第807 號、51年臺上字第19號判決要旨參照）。查，依系爭抵押權之記載，兩造就本件借款之違約金乃約定依本金以每日千分之一，有該土地登記謄本及抵押權設定契約書在卷可參，復為兩造所不爭執，換算為週年利率百分之36.5。茲衡酌兩造就本件借款有約定遲延利息、違約金，且利率均以週年利率百分之36.5計算，合計週年利率為百分之73；本件借款債權無論以利息或遲延利息請求，均不得逾法定最高週年利率百分之20規定之限制，此觀民法第205 條規定甚明。本院審酌原告積欠被告本件借款未清償時，除需負擔按週年利率百分之20計算之遲延利息外，尚須負擔違約金，故遲延利息、違約金合計為週年利率百分之56.5，有過高之情事。另本件借款債權係有擔保之借款債權，酌以現行利率水準不高，暨衡以民法第205 條之利息約定利率超過百分之20部分無請求權之規定係以保護經濟弱者之債務人之立法目的，以及本件借款債權屬民間借貸，而因民間借款手續便利、借款取得時間較銀行放貸快速，衡諸一般常情，貸與人（債務人）本需承擔較高之成本風險，且放貸人（債權人）通常亦預期可取得較高之收益而同意貸放等情，且在衡認本件借款違約金債權雖有過高之情，原應酌減至週年利率百分之20，但與遲延利息合計亦將達年息百分之40，認本件違約金債權有過高之情，應酌減至年息百分之5 ，始符公平合理。債權人即被告對於超過部分即無請求債務人即原告給付之權利，則系爭分配表上就超過部分對於原告之分配，即應予以剔除。
３、從而，系爭分配表中次序５第二順位抵押權債權原本於超過
150 萬元部分暨其利息、違約金及違約金利率超過週年利率百分之5 部分，均應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許，其超過上開範圍部分，則屬無理由，應予駁回。末按強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，判決之效力對於各參與分配之債權人均生更正分配表之效力，聲明異議人若全部或一部勝訴時，執行法院應依確定判決內容，重新分配或更正原分配表而為分配。查本件前揭部分既經剔除，自應由執行法院據此重新製作分配表，附此敘明。
五、綜上所陳，原告起訴請求確認被告持有系爭本票之本票債權，於超過150 萬元，及自107 年10月3 日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息部分不存在，及系爭執行事件之強制執行程序，於超過上開金額部分，應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告另請求系爭分配表中，次序5 第二順位抵押權債權原本於超過
150 萬元部分暨其利息、違約金及違約金利率超過週年利率百分之5 部分，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 邱明通附表：
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