臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第687號原 告 林侃伶訴訟代理人 鍾竹簧律師被 告 余立平上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國109 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落如附表所示不動產，所設定如附表所示普通抵押權所擔保之債權不存在。
本院一○八年度司執字第三三三二七號拍賣抵押物強制執行程序不得對原告所有如附表所示不動產執行。
被告應將上開第一項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判決意旨參照）。經查，本件原告主張被告就其所有坐落如附表所示2 筆土地（下稱系爭2 筆土地）上設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權不存在，惟為被告所否認，是被告就系爭2 筆土地是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，致使原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得藉由確認判決加以排除，原告提起本件確認訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益，其起訴自屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告經本院108 年度司執字第33327 號函副知，被告持本院
101 年度司拍字第181 號拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物）民事裁定，查封拍賣原告所有如附表所示之系爭2 筆土地及債務人楊鎮守所有另1 筆共同擔保之雲林縣○○市○○段○○○段00000 地號土地（下合稱系爭3 筆土地）。查系爭拍賣抵押物裁定之理由略為：「債務人楊鎮守於民國（下同）81年9 月25日向債權讓與人凃榮欽借用新臺幣（下同）25
0 萬元（下稱系爭債權），以系爭3 筆土地為抵押擔保。清償期為81年11月25日。原債權人凃榮欽於93年2 月間將系爭債權讓與聲請人余立平，並辦妥變更登記。因債務人債務未清償，聲請法院裁定拍賣抵押物」云云。原告接獲系爭拍賣抵押物裁定即以：①提出原債權人凃榮欽證明，證明設定抵押時並未交付借款250 萬元。②讓與債權與被告時，凃榮欽亦未收到任何款項。③抵押設定契約約定債務清償期為81年11月25日，債權已逾請求權時效15年及抵押權拍賣之除斥期間。④97年3 月間，債務人楊鎮守對原告等向本院提出97年度訴字第96號塗銷土地所有權移轉登記訴訟時，被告為債務人楊鎮守之訴訟代理人，今被告又以系爭抵押權受讓人身分聲請拍賣抵押物，內情十分不單純等理由提出抗告，雖知於法不合，但係藉此提出警告，不意7 年後，被告仍不死心。
原告只得依強制執行法第14條第2 項提起債務人異議之訴。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又按原告以抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第767 條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。本件原告否認系爭抵押權之債務人楊鎮守有向原債權人凃榮欽借貸
250 萬元，而主張系爭債權並不存在，若為被告所否認，揆諸上開說明，被告應就其主張系爭抵押權所擔保之系爭債權存在之事實負舉證責任。
㈢被告主張債務人楊鎮守於81年9 月間，向其前手凃榮欽借款
250 萬元，並以系爭3 筆土地設定系爭抵押權予凃榮欽，被告於93年2 月間受讓系爭債權及系爭抵押權云云，固提出他項權利證明書、土地抵押權設定契約書及債務人楊鎮守於93年11月3 日所簽發面額300 萬元之本票（票據號碼0000000）為證。然上開債權證明根本不是凃榮欽之債權證明，此至多僅能證明所設定之系爭抵押權登記讓與被告而已，不足以證明被告之前手凃榮欽有將系爭債權讓與被告。又依凃榮欽及楊鎮守到庭之證述，可知凃榮欽於系爭抵押權讓與時並無對債務人楊鎮守有債權存在。
㈣本件被告自凃榮欽有無受讓系爭債權乙情，依楊鎮守證稱，
被告係陸續多次借款與楊鎮守，供其清償對凃榮欽債務，因已清償完畢，始安排被告受讓凃榮欽債權之擔保，楊鎮守對凃榮欽之系爭抵押債務早已清償完畢，原應辦理抵押權塗銷登記。若楊鎮守真有積欠被告款項，以抵押權讓與方式，顯欠缺讓與之債權存在，自不得自所受讓之系爭抵押權擔保之抵押物求償。是依最高法院86年度台上字第1045號、88年度台上字第1112號判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之讓與登記，原告得依物上請求權規定，請求塗銷系爭抵押權之登記。
㈤退步言之，系爭抵押權擔保之債權清償日為81年11月25日，
則該筆借款請求權已罹於時效，揆諸民法第880 條規定，被告未於101 年11月25日前，實行系爭抵押權，系爭抵押權已罹於除斥期間而消滅，但系爭抵押權之登記仍存在，對原告所有權之行使自有妨礙，爰依民法第880 條、第767 條，主張系爭抵押權已罹於除斥期間，本於所有權人地位，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記。
㈥並聲明：如主文第一、二、三項所示。
二、被告則以：㈠依據楊鎮守及凃榮欽到庭作證內容，其2 人均坦承凃榮欽確
實以其本人之房地向銀行貸款，再轉借楊鎮守250 萬元，然後楊鎮守再將系爭3 筆土地設定系爭抵押權予凃榮欽。而原告所提出凃榮欽簽名之證明書2 紙，主張凃榮欽未借貸金錢予楊鎮守，然已經凃榮欽當庭否認該證明書2 紙之簽名為其本人所簽。足見凃榮欽借款250 萬元給楊鎮守，而楊鎮守再將系爭3 筆土地設定抵押權予凃榮欽之事實，甚為明確。㈡楊鎮守於系爭抵押權移轉於被告前，陸續向被告借款300 多
萬元，拿去清償對凃榮欽之債務，並於93年間，由被告及凃榮欽、楊鎮守共同前往地政事務所辦理系爭抵押權之移轉登記。且楊鎮守至今仍承認系爭抵押權所擔保之債務存在，故系爭抵押權並未消滅，尚可強制執行。被告依法取得系爭拍賣抵押物裁定，並聲請拍賣抵押物，於法有據。
㈢楊鎮守到庭證述，凃榮欽後來因生意周轉不靈，向其追討25
0 萬元之借款，因此其才向被告借貸2 、30萬元，並已向凃榮欽告知，尚欠銀行貸款100 餘萬，及凃榮欽所欠之會款89萬元，需向被告借貸來償還，並要求凃榮欽同意將系爭抵押權讓與給被告，才能取得款項。所以凃榮欽乃於93年1 月8日申領印鑑證明後，會同被告至斗六地政事務所簽妥「債權暨抵押權移轉契約書」（下稱系爭契約書），及辦理系爭抵押權讓與手續，於辦妥系爭抵押權讓與後，楊鎮守有再向被告借款30萬元，稱是要付清與凃榮欽間之借款。
㈣綜上，凃榮欽將系爭債權及系爭抵押權移轉於被告，事實至
為明白，系爭3 筆土地係共同擔保，債務未清償前，自不應撤銷系爭2 筆土地之強制執行及塗銷系爭抵押權之登記。㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠楊鎮守以其所有系爭3 筆土地，於81年9 月26日向斗六地政
事務所遞件，共同設定擔保系爭債權、存續期間自81年9 月25日至同年11月25日止、清償日期81年11月25日之系爭抵押權予凃榮欽，於同年月29日完成設定登記（原因發生日期為81年9 月25日）。
㈡楊鎮守原所有系爭2 筆土地，以買賣為原因（原因發生日期
為81年6 月28日），移轉所有權登記予楊鎮文，並於同82年3月15日完成登記。
㈢楊鎮文將所有系爭2 筆土地，以夫妻贈與之原因，移轉所有
權登記予原告，並於91年3 月29日完成登記（原因發生日期為91年3 月26日）。
㈣原抵押權人凃榮欽於93年1 月8 日由被告代理，向斗六地政
事務所遞件，將系爭3 筆土地擔保系爭債權之系爭抵押權，以讓與為原因，移轉登記於被告，並於同年2 月16日完成登記。
㈤楊鎮守就系爭2 筆土地所有權移轉於楊鎮文部分，於97年2
月29日向本院提起塗銷土地所有權移轉登記訴訟，嗣因未繳納裁判費，經本院於97年3 月18日裁定駁回其訴訟。㈥被告於101 年11月26日就系爭3 筆土地，以原告及楊鎮守為
相對人，向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院於同年12月12日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣，嗣原告提起抗告，經本院於102 年1 月22日以102 年度抗字第3 號裁定抗告駁回而確定。
㈦被告持系爭拍賣抵押物裁定、本院102 年度抗字第3 號確定
裁定為執行名義，於108 年10月8 日向本院遞狀聲請強制執行系爭3 筆土地，由本院以108 年度司執字第33327 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。
四、爭點：㈠系爭抵押權所擔保之系爭債權是否仍存在？㈡系爭抵押權之設定是否有民法第880 條規定之適用？系爭抵
押權是否已消滅？㈢原告訴請被告於系爭執行事件程序不得對原告所有系爭2 筆
土地執行，是否有理由？㈣原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，揆諸上開判例意旨，即應由被告就兩造間之系爭債權存在一節負舉證責任。次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。又抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870 條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性，最高法院69年度台上字第35號民事判決意旨可資參照。
㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權已消滅、不存在：
⒈原債權人凃榮欽到庭證述：20年幾年前，我把房子的謄本借
給楊鎮守去向農民銀行借錢，後來我2 間房子被拍賣，當時我太太跟人家倒會，楊鎮守說有一塊地不知幾筆地號，就是他門口的菜園要給我設定抵押權，（那時候他確實有欠你25
0 萬嗎？）不只，房子2 間被拍賣，有沒有拿到錢都不知道了等語（見本案卷第164 至170 頁）。另債務人楊鎮守亦到庭證稱：（當時為何會設定抵押權250 萬元給凃榮欽？）凃榮欽是我表兄弟，我太太在臺北士林經營藥局，有一天晚上火災，損失慘重，凃榮欽在斗六經營久安仲介公司，資金流通比較靈活，我開口跟他告貸2 、30萬不等，到81年房子需要整建、需要資金，系爭3 筆土地要貸款，徵得凃榮欽同意，要我把系爭3 筆土地設定給他後，他另外用他的房子去農民銀行增貸，用信用貸款的方式增貸給他，資金大約180 萬元再周轉給我，那時候他資金周轉比較靈活，銀行也要求我當擔保人，最後農民銀行斗六分行對他的房子進行拍賣；凃榮欽有借給我錢，我是正常人，如有沒有借錢，不會用我自己的土地來抵押，我曾經先跟他拿過2 、30萬，後來實際拿到180 萬元，加之前之利息差多250 萬元等語（見本案卷第
171 至175 頁），足認系爭抵押權於81年間設定登記當時，凃榮欽與楊鎮守間確有金錢借貸之債權債務關係存在。
⒉惟楊鎮守到庭另證述：後來凃榮欽因為經營不善，結束營業
，經濟發生困難，他向我太太以他太太的名義參加的合會，有80幾萬將近90萬都沒有付，我不得已向被告借貸付尾款89萬，並幫凃榮欽償還對銀行的貸款，我的錢都是從余立平那邊借貸，凃榮欽給我的借款，除了從余立平拿到的錢陸陸續續還給他外，另外我土地被拍賣也等於是還了凃榮欽的錢；後來陸陸續續向被告借錢，我需要的時候，被告也是20萬左右，我就交給凃榮欽去繳貸款，農民銀行因為拍賣凃榮欽的房子後不夠，協商要我償還，不然要拍賣我的土地，我跟被告拿了10萬左右付給農民銀行，後來農民銀行把我的土地拍賣，大概第四拍左右全部被楊鎮文低價買走，總共拍賣176萬去償還農民銀行借款，等於我跟凃榮欽借款已經還清，凃榮欽也願意把抵押權移轉給被告，我們3 個人都到地政事務所共同辦理，（為何你會去？）凃榮欽跟被告不認識，所以我請凃榮欽先去申請印鑑證明、戶籍謄本一起到地政事務所辦理，我已經把錢還給凃榮欽，包括銀行拍賣我的房子，超過250 萬，因為我跟被告拿了將近300 萬，凃榮欽也同意把抵押權給被告等語（見本案卷第173 頁、第175 至177 頁）。凃榮欽亦證述其與被告並不認識（見本案卷第164 頁）。
被告亦自承是楊鎮守向其借錢，拿去償還凃榮欽，凃榮欽的抵押權就讓與給被告（見本案卷第177 頁）。由楊鎮守及凃榮欽上開證述及被告之陳述可知，當時楊鎮守與凃榮欽並不認識，是由楊鎮守陸續向被告借錢去償還其本身對於凃榮欽所負之債務，且在辦理系爭抵押權移轉登記於被告時，楊鎮守對於凃榮欽所負之債務業已清償完畢，只是楊鎮守出面協調凃榮欽與被告，辦理系爭抵押權移轉登記於被告，以擔保楊鎮守對被告之借款債務，可以認定。則凃榮欽於93年間移轉系爭抵押權予被告時，系爭抵押權所擔保之主債權已因清償而消滅，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權亦已消滅，堪予認定。是原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權已不存在，應屬有據。
⒊至於被告於楊鎮守與凃榮欽到庭證述之後，雖另提出被告與
凃榮欽於93年1 月8 日所簽立之系爭契約書1 紙（見本案卷第219 頁），主張凃榮欽確有將系爭債權及系爭抵押權一併轉讓與被告之情。然此為原告所否認，亦與楊鎮守及凃榮欽到庭證述之情形不符，且被告與楊鎮守、凃榮欽於93年1 月
8 日一同至斗六地政事務所辦理系爭抵押權移轉登記時，及被告於101 年間向本院聲請系爭拍賣抵押物裁定時，均未曾提出系爭契約書為證，業經本院職權調取系爭抵押權於93年間辦理移轉登記予被告之申請登記資料及系爭拍賣抵押物之案卷核閱無誤，倘若系爭契約書確於93年1 月8 日所簽立，理當於同日辦理系爭抵押權移轉登記於被告時，提出於斗六地政事務所作為申請抵押權移轉登記資料之一部分，但上開地政機關提供之申請系爭抵押權移轉登記資料，卻無系爭契約書，被告於相隔16年後，才提出系爭契約書，足見系爭契約書應為事後所書立，並非可採。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。本件被告於系爭執行事件聲請強制執行之執行名義為系爭拍賣抵押物裁定，並無確定判決同一之效力，而被告於101 年間向本院聲請系爭拍賣抵押物裁定時，系爭債權已消滅，已如上述，則原告依強制執行法第14條第2 項提起債務人異議之事，請求系爭執行事件不得對原告所有如附表所示之不動產強制執行，核屬有據。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦有明文。而抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，如主債權因清償、免除或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，故抵押權所擔保之主債權全部消滅時，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。查系爭2 筆土地上現仍存有系爭抵押權登記，為兩造所不爭執，並有系爭2 筆土地之土地登記謄本在卷可憑（見本案卷第21至23頁），系爭債權既已因清償而消滅，則原告依民法第767 條第
1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許。
㈣按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880 條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。又保證，乃在擔保主債務之履行，具有從屬性，是同法第747 條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。惟此僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129 條第1 項第2 款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非同法第747 條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力（最高法院68年台上字第1813號判例意旨可供參考）。而物上保證人以擔保物為限負「物之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880 條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747 條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力（最高法院107 年度台上字第85號判決意旨參照）。本件系爭抵押權係於81年
9 月29日完成設定登記，所擔保之系爭債權約定清償日期為81年11月25日，有系爭2 筆土地之登記謄本及地籍異動索引等在卷可憑（見本案卷第21至23頁、第73至79頁），雖被告主張主債務人楊鎮守有對被告承認系爭債權存在而中斷消滅時效之進行云云，惟依上開說明，主債務人楊鎮守之承認並不足對物上保證人發生中斷消減時效之效力。則縱認系爭債權未因清償而消滅，然已於96年11月25日罹於消滅時效，依民法第880 條規定，被告於系爭債權消滅時效完成後，5 年間不實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅，是原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，亦屬有據。
㈤綜上所述，原告請求確認被告就系爭2 筆土地所設定系爭抵
押權擔保之系爭債權不存在，及系爭執行事件不得對系爭2筆土地執行，及請求被告應將系爭2 筆土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 洪明煥附表：
┌─┬─────────────┬──┬──┬─┬──┬──────┬────┐│編│土地坐落 │面積│原告│抵│抵押│抵押權登記日│共同擔保││號│ │（㎡│所有│押│權設│期及登記字號│債權總金││ │ │） │權利│權│定範│（民國） │額（新臺││ │ │ │範圍│人│圍 │ │幣） │├─┼─────────────┼──┼──┼─┼──┼──────┼────┤│1 │雲林縣斗六市○○段社口小段│103 │全部│余│全部│93年2 月16日│250萬元 ││ │103-9地號 │ │ │立│1/1 │斗地普字第00│ ││ │ │ │ │平│ │3880號 │ │├─┼─────────────┼──┼──┼─┼──┼──────┼────┤│2 │雲林縣斗六市○○段社口小段│106 │全部│余│全部│93年2 月16日│250萬元 ││ │103-10號 │ │ │立│1/1 │斗地普字第00│ ││ │ │ │ │平│ │3880號 │ │└─┴─────────────┴──┴──┴─┴──┴──────┴────┘