臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第620號原 告 陳乙誠法定代理人 俞小琴訴訟代理人 廖元應律師被 告 陳長興即周寶同之遺產管理人上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國108 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按繼承開始時，繼承人之有無不明，而無親屬會議或親屬會議未於1 個月內選定遺產管理人者，利害關係人得聲請法院選任遺產管理人；為保存遺產必要之處置及清償債權係遺產管理人之職務，民法第1178條第2 項、第1179條第1 項第2款、第4 款分別定有明文。本件訴外人周寶同已於民國93年
3 月1 日死亡，經債權人即訴外人匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐公司）向本院聲請為被繼承人周寶同選任遺產管理人，經本院裁定選任被告為其遺產管理人，有本院106 年度繼字第17號民事裁定在卷可憑，並經本院調取該事件卷宗核閱無誤，且為被告所不爭執，堪信為真實。原告以被告為周寶同之遺產管理人提起本件與遺產有關之訴訟，程序上即無不合。
二、原告起訴主張：周寶同前於90年間，向原告之被繼承人即訴外人陳國卿借款新臺幣（下同）150 萬元，並以其所有坐落雲林縣○○市○○○段○○○ ○號土地及其上同段162 、162-
1 建號建物（下稱系爭不動產，其中162-1 建號為增建附屬建物之暫編建號）設定同額之抵押權（下稱系爭抵押權）且於同年9 月5 日登記在案。陳國卿已於106 年12月26日推定死亡，系爭抵押權及所擔保之150 萬元債權等財產權利乃由原告所繼承，並經原告於107 年3 月13日辦畢繼承登記。經匯豐公司聲請本院強制執行系爭不動產，由本院以107 年度司執字第27809 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣得款2,374,000 元，原告依法受通知而聲明參與分配，惟原告就系爭抵押權所擔保之債權相關證明文件已遺失，另查調雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政事務所）也因屆至保存年限，業已銷燬系爭抵押權申請設定登記之相關資料，僅有系爭不動產之謄本上記載系爭抵押權之登記內容，可供證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在。又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；依土地法所為之登記，有絕對之效力，民法第759 條之1 第1 項及土地法第43條分別定有明文。本件系爭抵押權既經登記在案，則依上開法條規定，原告縱使無法提出系爭抵押權所擔保之債權相關證明文件，惟依系爭抵押權登記上既已載明「擔保債權總金額：1,500,000 元正」，則系爭抵押權所擔保之債權即具有推定其存在之效力，且周寶同生前亦未曾否認系爭抵押權之設定及所載債權150 萬元之真實性。準此，原告爰提起本件確認之訴，請求確認原告就系爭抵押權所擔保之債權150 萬元存在等語。並聲明：確認原告對周寶同所有系爭不動產登記日期107 年3 月13日之抵押權所擔保債權150 萬元存在。
三、被告則以：原告應提出系爭抵押權所擔保債權之借款借據或借款之資金往來等相關證據，證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且依系爭不動產之土地登記資料，系爭抵押權所擔保債權之存續期間為90年7 月15日至91年7 月15日，倘若周寶同未清償，債權人陳國卿應該會提出聲請拍賣，結果陳國卿一直沒有主張，故應有疑義。且被告已於107 年4 月20日，在中華日報C6廣告版刊登本院107 年度家催字第19號民事裁定，公示催告周寶同之債權人應於一定期間內申報債權，原告並未向被告主張債權及提出債權證明等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張其為系爭不動產之抵押權人，須提出系爭抵押權所擔保之債權證明文件，始得領取系爭不動產強制執行拍賣所得之提存款，是原告就系爭不動產是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，攸關其得否領取被告之提存款，顯見原告在私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告提起本件確認訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益，其起訴自屬合法。
㈡原告主張周寶同曾於90年9 月5 日以其所有系爭不動產為陳
國卿設定擔保債權總金額為150 萬元之抵押權（即系爭抵押權），而陳國卿業已死亡，系爭抵押權及所擔保之債權150萬元乃由原告所繼承，並於107 年3 月13日辦畢繼承登記，又系爭不動產業經匯豐公司聲請強制執行，業經本院系爭執行事件拍賣後得款2,374,000 元，原告依法受通知而聲明參與分配，惟須提出系爭抵押權所擔保債權之證明文件始得領取提存款等情，業據原告提出斗六地政事務所他項權利證明書、系爭162 及162-1 建號之地籍異動索引、本院民事執行處108 年10月2 日雲院忠107 司執辰字第27809 號函暨強制執行金額分配表等為憑（見本案卷第17至30頁），並經本院職權調取本院106 年度繼字第17號民事裁定及民事卷宗、系爭執行事件卷宗等核閱無誤（見本案卷第49至51頁、第61至67頁、第69至112 頁等部分影印卷證），復有斗六地政事務所108 年11月22日斗地一字第1080008491號函及所附系爭20
2 地號及同段162 建號、重測前竹圍段547-284 地號及同段1204建號等地籍異動索引、被告提供之系爭162 建號建物登記第一類謄本等附卷可稽（見本案卷第113 至137 頁、第16
7 至171 頁），是原告上開主張之事實，堪信為真實。㈢原告雖主張：周寶同曾於90年間向原告借款150 萬元並以其
所有系爭不動產設定擔保總金額150 萬元之系爭抵押權以為擔保，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在云云。惟查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）；而抵押權及其所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權及其抵押債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。本件原告既主張其已繼承陳國卿所有系爭抵押權及擔保之債權150 萬元，而陳國卿已交付系爭抵押權所擔保之債權借款150 萬元予周寶同，然為被告所否認，已如上述，則依前揭法條及司法院之解釋意旨，自應由原告就陳國卿已交付借款150 萬元予周寶同，對周寶同有該借款債權之事實負舉證之責甚明。
⒉原告自承斗六地政事務所因屆滿保存期限，業已銷燬系爭抵
押權申請設定登記之相關資料，此事實亦經本院函詢斗六地政事務所確認屬實，有該所108 年11月22日斗地一字第1080008491號函在卷可稽（見本案卷第113 頁），而原告於本院開庭時亦自陳：因找不到陳國卿，並不清楚是否為借款債權等語（見本案卷第158 頁），是無從查明系爭抵押權所擔保之債權是否確為借款債權。
⒊原告固主張依系爭抵押權登記之內容，依民法第759 條之1
第1 項及土地法第43條規定，推定系爭抵押權所擔保之債權確實存在，倘若被告否認存在，應由被告負舉證之責任云云。然民法第759 條之1 第1 項規定之立法意旨明文：「此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。至於土地法第43條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因無效或撤銷（最高法院40年台上字第1892號判例參照），是該條文所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之本條文無異。」，足見民法第759 條之1 第1 項及土地法第43條規定之意旨均在於保護因信賴登記之善意第三人，該等規定於登記名義人與其直接前手之真正權利人間並無適用（最高法院102 年度台上字第1577號判決意旨參照）。本件原告係繼承陳國卿所有之系爭抵押權，陳國卿與周寶同間則為登記名義人與其直接前手之抵押權人及抵押人關係，依上開說明，自無民法第759 條之1 第1 項及土地法第43條規定推定效力之適用。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實；故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。是本件不得僅以周寶同曾以系爭不動產為陳國卿設定系爭抵押權，即認陳國卿業已交付周寶同借款150 萬元。故原告主張依民法第759 條之1 第1 項及土地法第43條等規定，足以推定系爭抵押權所擔保之債權存在，倘若被告否認存在，應由被告負舉證之責任，即屬無據。
⒋又原告雖主張周寶同生前未曾否認系爭抵押權之設定及所載
債權150 萬元之真實性，足以推論系爭抵押權所擔保之債權
150 萬元應屬存在云云。然周寶同早於93年3 月1 日死亡，已如上述，其當時為何設定系爭抵押權予陳國卿，實無從得知，實務上亦常見為避免其他債權人之強制執行而設定虛偽抵押權之情形，且依系爭抵押權之登記，系爭抵押權擔保之債權存續期間為自90年7 月15日至91年7 月15日、清償日期為91年7 月15日，其清償日期早已屆至，惟亦未見系爭抵押權人陳國卿依法實行抵押權或對周寶同取得任何執行名義，則系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，亦非無疑。
㈣綜上所述，原告僅提出他項權利證明書、地籍異動索引、本
院民事執行處函文等證據，尚難認已舉證證明系爭抵押權所擔保之債權150 萬元存在。從而，原告訴請確認其對周寶同所有系爭不動產登記日期107 年3 月13日之抵押權所擔保之債權150 萬元存在，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 洪明煥