臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第622號原 告 陳志傑訴訟代理人 陳春成
陳怡君被 告 雲林縣政府法定代理人 張麗善訴訟代理人 林羣期律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國109年03月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條定有明文。本件原告起訴原聲明為：「一、被告應將原告所有坐落於雲林縣○○鎮○道段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上之地上物，面積150 平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，填平溝渠，將土地返還原告。二、被告應給付原告新臺幣（下同）26萬元（民國106 年8 月31日起至起訴前總額），及自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止，按年息百分之5 計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還前項土地之日止，按月給付原告10,000元」。）三、被告應回復土地原狀。四、訴訟費用由被告負擔。」其後於109 年3 月11日變更其聲明如下所述，符合上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告所有系爭土地，與被告所管理且所有之同地段水圳（下稱系爭排水道）相鄰。不料被告未得原告之同意，亦無任何合法權源，越界無權占用原告所有之系爭土地，面積150 平方公尺，搭建排水道之用。被告所為已致原告所有權之行使受有損害，為此依民法第767 條第1 項前段、中段規定，本於所有權之行使提起本件訴訟，請求被告拆除占用之地上物，而將土地返還於原告。
㈡、系爭土地係於106 年8 月30日經原告拍定取得，拍賣物不點交，其後原告始知該土地遭雲林縣政府占用。被告無法律上的原因受有利益，致原告受損害。為此依民法第179 條不當得利之規定起訴，被告須返還相當於租金之不當得利。
㈢、今被告侵害原告之所有權，依民法184 條1 項前段故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任之規定，應賠償原告所受之損害。
㈣、按司法院釋字第400 號解釋謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。…（以下從略）」。次按「按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。私有土地成立公用地役關係，須具備為不特定之公眾利用所必要（非僅為便利或省時），且於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，及經歷之年代久遠而未曾中斷等要件。查上訴人主張與系爭土地相鄰之國有土地編有面積4,92
7 平方公尺之溝渠用地足供拔馬坑溪水道，並無以編為特定農業區農牧用地之系爭土地供為既成水路成立公用地役關係之必要等語，並提出地籍圖、土地登記謄本為證（見一審卷㈠第235 －283 頁，一審卷㈡第52、70頁，原審卷第23、24頁）。果爾，拔馬坑溪水道何以未流經該國有溝渠用地，而必須通過系爭土地，此攸關有無在系爭土地設置地上物之必要。又該地上物設置之初，土地所有權人有無阻止？亦與系爭土地是否確已成立公用地役關係而具公共用物性質有關，原審就此胥未詳予調查審認，徒以修築系爭地上物係為防洪之用，具有公共利益，遽認有公用地役關係，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」有最高法院107 年度臺上字第1183號民事判決可供參照。
㈤、本件被告管理之系爭排水道並無任何占有使用權源流經原告所有之系爭土地，且與系爭土地相鄰之同段647-2 地號土地，被告有權占有管理，現今亦仍有水路流經，顯見系爭排水道實可建築在相鄰之同段647-2 地號土地，被告卻僅為水路通行之便利無權占用，此已與釋字第400 號所揭示之必要性要件相違，殊難藉此認為有公用地役關係。再者，被告無法舉證其安慶圳流經系爭之土地之期間是否已達大法官釋字之意旨：「經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）。」今縱被告主張安慶圳興建時間久遠，但被告並未舉證該水路何時興建於系爭土地之土地上，是否為該水路規劃之原始位置？是否已達「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之程度？
㈥、依司法院釋字第400 號之意旨：「經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）。」可知公用地役關係為時間久遠無復記憶，查司法院釋字第400 號之公布之日為85年4 月12日，距日據時期約51年；距八七水災約37年，今被告提供91年至108 年間之空拍圖做為證物，僅約17年，顯不符合司法院釋字第400 號所稱之時間久遠，無復記憶之要件。退萬步言，因同段647-2 地號土地與系爭土地之土地緊密相鄰，空拍圖亦無法精確指出水路是在同段647-2 地號土地抑或在系爭土地上。
㈦、水利地乃為因水路之流經，國家劃分為水利會所有之土地，本件安慶圳流經光明路73巷至縣道雲73-1與光明路之交界處之溝渠，流經土地為地號811 、811-2 、834 、924 、647-2皆為臺灣雲林農田水利會（下稱雲林農田水利會）所有，且同段647-2 地號土地與系爭土地相鄰，同段647-2 地號土地也確實有溝渠存在，可推知安慶圳水路之原始規劃為設置在同段647-2 土地上，而非設置在系爭土地上。又同段647-2地號土地上現有違章建築存在，可以推知其因違章建築阻礙，疏濬時挖往相鄰之系爭土地，造成系爭土地上有系爭排水道流經。且雲林農田水利會所經管之農田水路（圳）設施之土地登記於農田水利會名下，同段647-2 地號土地登記於雲林農田水利會之名下，可推知安慶圳原始水路規劃位置應為同段647-2 地號之土地。再者，據109 年03月09日現場履勘地政人員指界指出，安慶圳確實同時流經同段647-2 地號土地與相鄰之系爭土地上，可得推知可能因為歷年的疏濬導致原應在同段647-2 地號之系爭排水道偏移至系爭土地上。
另根據臺中農田水利會之網站紀載，水利溝占用私人之土地，若鄰邊有本會水利地，則視預算辦理遷溝還地。安慶圳本為雲林農田水利會管轄，且鄰邊有雲林農田水利會土地，應類推適用之，遷溝還地，遷移水溝至同段647-2 土地上，返還系爭土地。況依雲林縣政府「府水管二字第1090012331號」函覆，「㈢因排水路規劃時係以排水最穩定、適當的位置作為規畫方案，並於排水治理時依法公告徵收流經土地…。」但本排水路並未經徵收，且被告管理之排水路取得原因為經濟部水利署公告為「雲林縣管區域排水」可知其原始水路之規劃並非由被告雲林縣政府實施，只是因灌溉需求減低由導水路改為排水路而已，雲林縣政府並未重新規劃排水路位置，水利地之取得原因為農田水利會為使水利溝渠流經而徵收之土地，同段647-2 地號土地為雲林農田水利會所有之土地，可知安慶圳導水路之原始水路規劃位置為647-2 地號土地，非系爭土地，雲林縣政府不應以排水計畫推諉卸責，而應依法行政，不侵害人民之財產權。且雲林農田水利會於36年取得同段647-2 地號土地後，安慶圳導水路於40年建成（依地院卷之雲林縣水利會之函覆，雲水管字0000000000號），可推知雲林農田水利會取得土地是為了興建安慶圳導水路，故安慶圳導水路之原始位置應為同段647-2 地號土地。
㈧、原告雖經拍賣取得土地所有權，但非指原告於拍定時即知土地遭行政機關侵害。
⒈鑑界之申請權人為土地所有人，原告尚未拍定系爭土地前無從得知所有權遭受侵害。
⒉原告基於對國家依法行政之信賴，相信國家必不會侵害人民
之所有權，基於憲法保障人民財產權之意旨，始承買系爭土地。
⒊強制執行債務人具狀陳報系爭不動產現由他人借用中，系指
隔壁工廠之借土地停車，而非指系爭土地有系爭排水道流經，故原告承買系爭土地時並不知系爭土地遭占用。
㈨、被告主張公用地役關係為權利濫用，違反誠信原則。依民法第148 條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」今被告有土地可供水路使用卻任意佔用私人土地，未依法行政，任意侵害人民之財產權，怠於行使職務遷移水路至有權占有之土地，越界挖掘排水溝至原告之土地，被告主張公用地役關係應為權利濫用，違反誠信原則。
㈩、被告主張原告為權利濫用無理由：⒈按「被上訴人依法提起訴訟，無權利濫用之問題：按權利之
行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。若當事人行使權利，足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105 號判決參照）。上訴人並未就系爭土地存在公用地役關係舉證證明，且系爭土地○○○區○○○○道原在1637地號土地上，均已認定如前。行政機關在私人土地上設置排水設施，本應依法為之，否則不受保障，上訴人任意在被上訴人所有之系爭土地上設置排水設施，縱使花費甚多人力、物力，予以拆除將受有損失，然此乃未依法行政之結果，當自負其責，不容以公益為由，拒絕拆除。而被上訴人對於系爭土地所有權之行使，遭上訴人設置排水設施妨礙，其行使物上請求權，乃為維護己身權益，亦非以損害他人為主要目的。是被上訴人依法提起訴訟，難認有權利濫用之問題。此外，該等排水設施固有保護周遭居民生命、財產安全之功能，法院判決予以拆除，僅是要求上訴人不得非法侵害被上訴人對系爭土地之所有權，非謂上訴人得無視周遭居民生命、財產安全，拒絕依據權責施作必要之排水設施，為免誤會，併予指明。」有臺灣高等法院105年上易字第522 號判決可稽。
⒉本件被告任意在原告所有之系爭土地上設置系爭排水道，縱
使予以拆除將受有損失，然此乃未依法行政之結果，當自負其責，不容以公益為由，拒絕拆除。又原告僅為請求被告拆除在系爭土地上之系爭排水道，被告非不得另行在被告有權占有之相鄰同段647-2 地號土地上興建排水道，俱如前述。
今原告對系爭土地所有權之行使，遭被告設置系爭排水道妨礙，基此行使物上請求權，乃為維護己身權益，當非以損害他人為主要目的，無違反公共利益和誠實信用方法，為權利之正當行使。是以原告依法提起訴訟，難認有權利濫用之問題。
⒊今被告另有同段647-2 地號土地可供水路使用，卻未依法行
政，越界挖掘排水溝、任意占用原告之私人土地，係任意侵害人民之財產權，怠於行使職務遷移水路至有權占有之土地。又原告所有系爭土地之使用分區為工業區，工業區之土地價格昂貴，益徵被告主張公用地役關係，實方為權利濫用，違反誠信原則。
、被告抗辯系爭排水道依水利法等規定不得拆除，為無理由：⒈按水利法第78條之3 規定：「排水設施範圍內禁止下列行為
：一、填塞排水路。二、毀損或變更排水設施。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物。
五、飼養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」依文義解釋應為非主管機關不得挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。而原告未為上述行為，僅為請求此條排水溝─安慶圳導水路─之管理權人雲林縣政府為之，而被告雲林縣政府確為有權變更之人，且依「雲林縣廢止水路申請審查作業要點」可知，雲林縣政府確為有權變更水路使用之機關。
⒉再者，被告有替代土地可以使用，縱拆除系爭排水道亦可在
同段647-2 地號土地上重新興建，其為面積高達2,180 平方公尺之水利地，無須另覓他處引道設置並無影響排水之虞，不影響公眾灌溉排水之利益。又，系爭排水道僅為土石挖掘，無混凝土建築，即使拆除原有溝渠，重新挖掘溝渠，亦花費甚微，公益性甚低。況今被告抗辯因水利計畫無法遷移，然水路改道至被告有權占有之同段647-2 地號土地僅為幾米之距離，且系爭排水道寬度本僅約兩米寬之土石挖掘排水溝，並未施作混凝土設施，即使填平系爭排水道並改道至被告有權占有使用並緊鄰之同段647-2 地號土地，所須工程金額低廉簡便，實無違公共利益甚明。
⒊今被告有土地可供水路使用卻不使用，惡意侵害人民之土地所有權，欠缺公益性，有違憲法保護人民財產權之意旨。
、被告占有原告之土地於法無據：依據農田水利會組織通則第11條第2 項之規定：『原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。』水路流經之土地無須課稅，但被告仍向原告課徵地價稅，可知被告明知該筆水路不應流經系爭土地。
、原告得依民法第179 、184 條第1 項之規定，向被告請求因無權占有系爭土地，所受有相當於租金利益之不當得利或損害賠償。
⒈承上，系爭排水道建築位置有替代性，且被告無法舉證何時
流經該系爭土地，不符合公用地役關係之必要性及時間久遠之意旨，故為無法律上原因而受有利益。
⒉又其縱認並無得利，但行政機關使用私人土地應給付相當於租金之金額，其未給付可視其獲有利益。
⒊被告之排水治理規劃為屬被告應自行克服之事項，他人並無
做特別犧牲而協助被告保持水路之完整性或便利性之義務，除非透過正當法律程序，完成徵收及補償程序，始得使人民做特別犧牲，而合法取得人民原有之所有權。在未依法完成徵收及補償程序前，並無使人民作特別犧牲之法律上依據。
、並聲明：⒈被告應將系爭土地上如雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地
政）109 年2 月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號
A ，面積107.76平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告。
⒉被告應給付原告26萬元（106 年8 月31日起至起訴前總額）
，及自起訴狀繕本送達至給付之日止，按年息百分之5 計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還前項土地之日止，按月給付原告1,0000元。
⒊被告應回復土地原狀。
⒋訴訟訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、按「…㈣綜上，流經系爭土地之系爭排水道存在迄今既長達至少30年供不特定公眾使用之必要排水系統用途，存在迄今未曾中斷，且系爭排水道流經系爭土地之初，前開1218地號土地之所有權人亦無阻止自系爭土地過水通行之情事，故流經系爭土地之系爭排水道係屬既成水道而有公用地役關係，足堪認定。於此情形，原告主張被告應將系爭土地返還原告，並將系爭土地上之系爭排水道拆除、回復系爭土地原狀，已屬無據，並無可採。㈤況如前所述，流經系爭土地之系爭排水溝，乃為經濟部100 年2 月23日經授水字第0000000000
0 號公告臺中市管區域排水中之臺中市大里區「土城埤支線」區域排水之一部，且經濟部前揭公告之依據係排水管理辦法第4 條，此觀卷附經濟部前揭公告內容即明（見本院卷第66頁）。而綜參排水管理辦法之授權依據即水利法第78條之
4 規定：「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機關依其法令管理之。」排水管理辦法第4 條第4 款所稱「區域排水」指排洩前三款（即一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水。二、市區排水：指排洩都市計畫範圍內經依其計畫規劃設置排水設施內之雨水或污水。三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污水及水力發電後之尾水）之二種以上匯流者，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者，此觀排水管理辦法第1 條、第4 條之規定即明；水利法施行細則第4 條規定：「本法（即水利法）所稱水道，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。」另水利法第78條之3 第1 項第1 款、第2 款、第6 款規定：「排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路；二、毀損或變更排水設施；…；六、其他妨礙排水之行為。」同條第2 項第
1 款、第5 款規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物；…；五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」並佐以水利法施行細則第4 條所稱為屬水道之「排水設施範圍」，係指中央主管機關公告之「區域排水」，此觀卷附經濟部100 年4 月1 日經授水字第10020202600 號函釋即明（見本院卷第98頁），則流經系爭土地之系爭排水溝，既經中央主管機關即經濟部前揭公告為臺中市管區域排水中之臺中市大里區「土城埤支線」區域排水之一部，自不得為違反前述水利法第78條之3 第1 項第1 款、第2 款、第6 款、第
2 項第1 款、第5 款等規定之行為甚明，益見原告主張被告應將系爭土地返還原告，並將系爭土地上之排水溝拆除、回復系爭土地原狀，為無理由，委無可採。㈥又私有土地存在公用地役關係時，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。既成水道成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；既成水道之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。是原告本件請求被告給付其相當於租金之不當得利，亦無理由，並無可採。」此有臺灣臺中地方法院103 年訴字第1193號民事判決要旨可參。另臺灣高等法院臺南分院96年上易字第19號民事判決亦同此意旨。
㈡、再按水利法第78之3 條之規定：「排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路。二、毀損或變更排水設施。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物。五、飼養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」、排水管理辦法第3 條之規定：「區域排水集水區域，指區域排水系統匯集天然或人工排水之地區範圍。區域排水設施，指區域排水起終點間為確保排水機能得發揮功效，所興建之水路、堤防、護岸、連通之滯洪池或蓄洪池、抽水站、閘門及其他排水設施等。區域排水設施範圍，指區域排水設施及為防汛、搶險所施設之通路或維護管理需要範圍內之土地。中央管區域排水之排水集水區域及設施範圍之劃定、變更，由經濟部水利署（以下簡稱水利署）審查後報中央主管機關核定公告；直轄市管、縣（市）管區域排水之排水集水區域及設施範圍由該直轄市、縣（市）政府審查後報水利署核轉中央主管機關核定後公告之。」。
㈢、本件系爭排水道早年係作為農田水利會所屬之灌溉農田渠道，且已時間久遠，惟嗣後時代變遷，該渠道灌溉農田之用途減少，轉變為區域排水作用，經經濟部以100 年06月10日經授水字第10020206080 號公告為縣（市）管區域排水中之雲林縣虎尾鎮、土庫鎮「安慶圳大排」區域排水系統之一部，該水道流經原告所有之系爭土地，係屬安慶圳大排區域排水系統之一部，因此系爭排水道存在已久且持續係供不特定公眾使用，且系爭排水道流經系爭土地之初，系爭土地之原所有權人亦未曾阻止自系爭土地過水通行之情事，而就原告雖嗣經拍賣而取得系爭土地之所有權，但原告於拍賣當時亦明知系爭土地係為拍定後不點交，且已有系爭排水道流經系爭土地，但其仍願承受系爭土地既有之狀態而參與拍賣，自應承受系爭土地之原有狀態，故系爭排水道依司法院釋字第40
0 號解釋精神係屬既成水道而有公用地役關係，系爭排水道已屬既成水道，其存在於私有土地上形成公用地役關係，原告對其所有之土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，故原告本件之請求不應准許。另就原告於上開書狀所引用之臺灣高等法院105 年度上易字第522號判決與本件事實並不相同，本件系爭排水道存在已久，且系爭排水道設立之初，系爭土地之原所有權人亦未曾阻止自系爭土地過水通行之情事，與上開原告所引用之判決事實不同，故本件之公用地役關係認定與原告提供之判決並非相同。
㈣、再者系爭排水溝，既經中央主管機關即經濟部公告為區域排水中，自不得為違反上開水利法規定於排水設施範圍內為隨意變更、填塞排水設施等有礙排水之行為。故綜上本件原告主張被告應將系爭土地返還原告，並將系爭土地上之系爭排水道拆除、回復系爭土地原狀，已屬無據。
㈤、另按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148 條定有明文。其次最高法院56年臺上字第1708號民事判決要旨：「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達11年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。」。因此本件如前所述，本件系爭土地原所有權人原即容認系爭排水道流經其土地上作為灌溉或區域排水之用，而原告再以本件訴訟請求拆除系爭排水道實有違誠信原則，亦屬權利之濫用。再者，系爭排水道作為灌溉及區域排水之用，關係公眾多數人利益，如貿然將該排水道移除恐將影響公眾灌溉排水之利益，因此原告訴請拆除系爭排水道確有權利濫用之情事，而不應准許。
㈥、按上開臺灣臺中地方法院103 年訴字第1193號民事判決要旨，本件系爭排水道所在原告私有土地上之關係為公用地役關係，原告對系爭土地已無從自由收益，且此公用地役關係存續時，於公用目的範圍內，即無私法上不當得利之問題，故原告請求不當得利應無理由。再按臺灣高等法院臺中分院89年重上字第151 號民事判決：「…七、按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公共地役關係存在。此項道路之土地，即為他有公物中之公共用物。上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行目的。」（行政法院45年判字第8 號判決參照）。本件被上訴人彰化市公所係地方政府，為一行政主體，上訴人所有之系爭土地如前所述，已為公用地役關係而為使用，其就系爭土地所有權之行使即應受限制。況經原審法院勘驗結果，系爭土地上方之舊橋，其橋墩之寬度比被上訴人彰化市公所整治新建之溝岸為寬，有勘驗略圖在卷可按，且依前述臺灣省土木技師公會鑑定結果臺灣省公共工程局於60年10月編製彰化市○○○○道系統規劃報告時原有水道溝面既較現有水道溝面為寬，而上訴人並未能舉證被上訴人彰化市公所整治系爭水溝工程，有加寬水溝寬度之情事，依前揭判例及民法第765 條之規定，被上訴人彰化市公所不違反公用地役關係而為使用，上訴人等就系爭土地所有權之行使即應受限制。況被上訴人彰化縣彰化市公所為便利市區公眾排水之通暢，防止水患，並保護里民安全，乃就原有之排水溝，在上訴人所有系爭土地上按原有形態重新整治，應認未逾原有水道之使用範圍，其純屬依法令而為之行為，上訴人等本有容忍之義務，不得主張係受不法侵害其所有權。又系爭土地雖經被上訴人彰化市公所將其上之排水溝加以整治，惟此公共設施為供一般民眾排水及防洪之用，其受益者應屬使用上開公共設施之一般里民，被上訴人彰化市公所並未因此而獲得任何積極利益或因此而減少必要之支出，自無得利可言，且被上訴人彰化市公所既未改變原有排水溝之形態，上訴人等即有容忍之義務，在未逾上訴人等所有權行使限制之範圍內，應無損害之發生，尚難謂被上訴人彰化市公所之前開行為對上訴人有何侵權行為責任或不當得利之返還義務。從而，被上訴人彰化市公所係以公用地役關係就系爭土地為管理，自難謂其侵害上訴人等土地之所有權，上訴人等竟主張被告無權占用其等土地而本於侵權行為、不當得利之規定，請求被上訴人彰化市公所給付如聲明之金額，即屬無據，應予駁回。…」。
㈦、按上開判決要旨，本件被告就系爭排水道，在原告所有系爭土地上按原有形態重新整治，應認未逾原有排水道之使用範圍，純屬依法令而為之行為，且其受益者應屬使用該排水系統之里民，本件被告並未因此而獲得任何積極利益或因此而減少必要之支出，自無得利可言。
㈧、退萬步言之縱認原告得請求不當得利（假設語實則否認之），按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之；土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。本件原告所請求之不當得利26萬元，及每月相當於租金之不當得利10,000元，其所請金額均屬過高，且有違一般實務判決之金額，仍請鈞院依土地法之相關規定核算之。
㈨、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地為原告於106 年8 月30日經強制執行程序拍定，而於106 年10月3 日登記為原告所有。
㈡、系爭土地上有附圖所示編號A 面積107.76平方公尺之系爭排水道。
㈢、系爭排水道本為雲林農田水利會所設置之灌溉渠道，後因虎尾市區發展在79年版雲林縣區域排水系統現況調查報告項內已將該排水道歸類為區域排水。
㈣、上開排水道於100 年由經濟部水利署正式公告為「雲林縣○區○○○○○○路000000000000號83），管理單位為被告。
四、本件爭點：被告所管理之上開排水道占用原告所有之系爭土地，有無合法使用權源？原告之訴有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、系爭土地為原告於106 年8 月30日經強制執行程序拍定，而於106 年10月3 日登記為原告所有。系爭土地上有附圖所示編號A 面積107.76平方公尺之排水道等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本（地號全部）、地籍圖謄本、土地所有權狀影本在卷可稽（本院卷第15頁、第17頁、第21頁）。又經本院調閱本院106 年度司執字第00000號卷核閱無訛。且經本院於108 年12月20日、109 年3 月9日至系爭土地現場勘驗後製有照片及囑託虎尾地政繪製有附圖在卷可憑（本院卷第49頁至第57頁、第271 頁至第273 頁、第259頁至第261頁），自堪信為真實。
㈡、兩造就被告所管領之系爭排水道占有系爭土地之原因互有爭執，經查：
⒈按雲林縣○○鎮○道段○○○○○ ○號為安慶圳大排之用地，現
況有水道存在，惟未經地政機關土地鑑界無法確認安慶圳大排用地所屬範圍是否均在前述地號之內。另該渠道為本會早期（約民國40年）興建之灌溉渠道「安慶圳分線（導水路）」。後因虎尾市區發展在民國79年版雲林縣區域排水系統現況調查報告項內已將該渠道歸類為區域排水，故已不作農田灌溉排水使用。四、該水道於民國100 年由經濟部水利署正式公告為「雲林縣管區域排水」，排水路名稱為「安慶圳大排」上開排水道本為雲林縣農田水利會所設置之灌溉渠道，後因虎尾市區發展在79年版雲林縣區域排水系統現況調查報告項內已將該排水道歸類為區域排水（序號83），管理單位為雲林縣政府。有雲林農田水利會109 年2 月4 日雲水管字第1090000715號函、經濟部100 年6 月10日經授水字第1002020608號函暨雲林縣管區域排水變更公告一覽表在卷可憑（本院卷第219 頁至第220 頁、第115 頁至第117 頁）。
⒉又經本院於109 年3 月9 日至系爭土地履勘，勘驗結果為：
「據地政人員指界如下：系爭土地上之系爭水道同時占有系爭土地○○○鎮○道段○○○○○ ○號土地，並非同時有2 條水道存在。原告所○○○鎮○道段○○○○○ 號土地上的替代水道即為本件系爭水道。至於系爭水道是否原本即占用系爭土地，抑或被告歷年疏浚造成水道位移而占用系爭土地並不明確。」有勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第271頁）。
⒊綜上，系爭土地上如附圖所示編號A 面積107.76平方公尺之
系爭排水道，與位在同段647-2 地號土地之排水道為同一排水道，僅係系爭排水道同時占用系爭土地及同段647-2 地號土地等情，已可認定。
⒋原告雖主張安慶圳導水路之原始水路規劃位置為同段647-2
地號土地，而非系爭土地。且雲林農田水利會於36年取得同段647-2 地號土地後，安慶圳導水路於40年建成，可推知雲林農田水利會取得同段647-2 地號土地是為了興建安慶圳導水路，故安慶圳導水路之原始位置應為同段647-2 地號土地上等語。然查，雲林農田水利會109 年1 月14日函稱：「三、經查旨揭安慶圳大排為本會早期灌溉渠道『安慶圳分線（導水路）』，該渠道於民國40年興建為灌溉輸水使用，後因虎尾市區發展於民國79年版雲林縣區域排水系統現況調查報告該渠道已歸類為區域排水，當時由雲林縣政府委託雲林農田水利會代管，於民國87年間本會終止代管，民國100 年水利署公告雲林縣管區域排水名稱為「安慶圳大排」。經詢問本會資深同仁，該區段於民國75年至今均未有改善工程。四、次查安慶圳大排該區段用地○○○鎮○道段○○○○○ ○號與同段652 地號相鄰，未經地政機關土地鑑界無法確認安慶圳大排是否有流○○○鎮○道段○○○ ○號…。」可知雲林農田水利會於興建系爭排水道（原灌溉水道）時並不知悉該排水道是否原均位於系爭647-2 地號土地上，故甚有可能系爭排水道興建完成時既已越界占用系爭土地。另查，經濟部水利署109 年1 月8 日經水河字第10851142990 號函稱：「經查『湳仔大排（虎尾區）』、『安慶圳大排』為公告之雲林縣管區域排水，且尚未公告排水設施範圍線，故該等排水是否流經雲林縣○○鎮○道段○○○ ○號土地，建議洽請雲林縣政府依據排水管理辦法第39條第2 項規定本權責認定。」（本院卷第137 頁），可見經濟部水利署亦不知悉系爭排水道是否原本均位於系爭647-2 地號土地上，故甚有可能系爭排水道興建完成時即已越界占用系爭土地。且原告並未能舉證證明系爭排水道原本全部範圍均位於同段647-2 地號土地上，其後因設計規劃變更、疏浚等因素造成部分位移至系爭土地上等情屬實，則原告主張系爭排水道原本全部位於同段647-2地號土地上，其後因規劃變更、疏浚等因素造成部分位移至系爭土地上等情，即屬無從證明。反觀被告提出91年至10
8 年間系爭排水道之空拍圖（本院卷第197 頁至第207 頁），該水道之位置形狀均大致相同，故本院認為系爭排水道於40間由雲林農田水利會興建做為灌溉輸水使用，迄於79年間被歸類為區域排水並使用至今，其水道位置應均未位移，而同時占用系爭土地及同段647-2 地號土地，應較為可採。
㈢、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。司法院釋字400 號理由書參照。本件系爭排水道於40年間由雲林農田水利會興建做為灌溉輸水使用，迄於79年間該排水道被歸類為區域排水並使用至今，其水道位置應均未位移，而同時占用系爭土地及同段647-2 地號土地，已認定如前。
且該排水道設立之初係雲林農田水利會用以灌溉輸水使用，其後因虎尾市區發展於民國79年版雲林縣區域排水系統現況調查報告該渠道已歸類為區域排水，當時由雲林縣政府委託雲林農田水利會代管，於87年間雲林農田水利會終止代管，
100 年水利署公告雲林縣管區域排水名稱為「安慶圳大排」，亦已如前述。則可認為系爭排水道係做為灌溉輸水及區域排水之公眾使用所必要，而非僅為灌溉輸水及區域排水之便利或省時，並無疑義。其次亦無證據可茲證明該排水道設立供公眾使用之初，系爭土地當時之所有權人曾有阻止之情事；又依據雲林農田水利會之回覆該排水道設立之時僅能梗概知悉係民國40年間，其後該排水道經歸類為區域排水，並經水利署公告為雲林縣管區域排水名稱為「安慶圳大排」迄今，已經歷年代久遠而未曾中斷，則揆諸上開司法院釋字第40
0 號解釋理由，系爭排水道對其使用之系爭土地及同段647-2地號土地已有公用地役關係存在。
㈣、且系爭水道於100 年由經濟部水利署正式公告為「雲林縣管區域排水」，排水路名稱為「安慶圳大排」。而經濟部前揭公告之依據係排水管理辦法第4 條。綜參排水管理辦法之授權依據即水利法第78條之4 規定：「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機關依其法令管理之。」排水管理辦法第4 條第
4 款所稱「區域排水」指排洩前三款（即一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水。二、市區排水：指排洩都市計畫範圍內經依其計畫規劃設置排水設施內之雨水或污水。三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污水及水力發電後之尾水）之二種以上匯流者，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者，此觀排水管理辦法第1 條、第4 條之規定即明；又水利法施行細則第4 條規定：「本法（即水利法）所稱水道，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。」另水利法第78條之3 第1 項第1 款、第2款、第6 款定：「排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路；二、毀損或變更排水設施；…；六、其他妨礙排水之行為。」同條第2 項第1 款、第5 款規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物；…；五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」並佐以水利法施行細則第4 條所稱為屬水道之「排水設施範圍」，係指中央主管機關公告之「區域排水」而言，則流經系爭土地之系爭排水道，既經中央主管機關即經濟部公告為「雲林縣管區域排水」，排水路名稱為「安慶圳大排」，自不得為違反前述水利法第78條之
3 第1 項第1 款、第2 款、第6 款、第2 項第1 款、第5 款等規定之行為甚明，故原告主張被告應將系爭土地返還原告，並將系爭土地上之系爭排水道拆除、回復系爭土地原狀，即屬無據。
㈤、又私有土地存在公用地役關係時，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。既成水道成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；既成水道之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利及侵權行為之問題。是原告依據民法第179 條、第184 條1項前段規定，請求被告給付其相當於租金之不當得利及損害賠償，亦屬無憑。
㈥、原告雖又主張按水利法第78條之3 規定：「排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路。二、毀損或變更排水設施。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物。五、飼養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」依文義解釋應為非主管機關不得挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。而原告未為上述行為，僅為請求此條排水溝─安慶圳導水路─之管理權人雲林縣政府為之，而被告雲林縣政府確為有權變更之人，且依「雲林縣廢止水路申請審查作業要點」可知，被告確為有權變更水路使用之機關，則被告確實可以變更系爭排水道之設施範圍以避免占用系爭土地云云。然查，被告以109 年2 月11日府水管二字第1090012331號函表示：「㈠查『安慶圳大排』、『湳仔大排』為雲林縣縣管區域排水，目前仍具有排水功能，有維持之必要性。㈡查『湳仔大排（虎尾區）系統─湳仔大排（虎尾區）排水
治理計畫－安慶圳大排排水治理計畫』等相關規劃報告及治理計畫，該處並無其他排水道可取代該排水。㈢因排水路規劃時係以排水最穩定、適當的位置作為規劃方案，並於排水治理時依法公告徵收流經之土地，有關弘道段647-2地號是否能取代652 地號作為排水使用部分，查『湳仔大排（虎尾區）系統─湳仔大排（虎尾區）排水治理計畫－安慶圳大排排水治理計畫』，該處並無變更排水渠道位置之規劃。另查弘道段647-2 地號非本府縣有土地（本院卷第241 頁）。則系爭排水道是否應由被告變更渠道位置，避免占用系爭土地，應由原告依據「雲林縣廢止水路申請審查作業要點」提出申請，若經否准，再依訴願及行政爭訟程序請求被告變更系爭排水道流經範圍及請求返還公法上不當得利，而非本件民事爭訟程序所得審究，附此敘明。
六、綜上所述，原告依據所有權、不當得利、侵權行為法律關係，請求被告將系爭土地上如附圖所示編號A ，面積107.76平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告。及請求被告應給付26萬元（106 年8 月31日起至起訴前總額），及自起訴狀繕本送達至給付之日止，按年息百分之5 計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還前項土地之日止，按月給付原告10,000元，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
書記官 陳玉珮