臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第719號原 告 鄭美被 告 何麗娟訴訟代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國10
9 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。原告起訴請求：㈠確認訴外人黃丙丁所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地、應有部分各2 分之1 （下稱341 、441 地號土地，合稱系爭土地）分別於民國91年2 月7 日設定登記最高限額新臺幣（下同）70萬元抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）、91年11月8 日設定登記最高限額54萬元抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）不存在。㈡被告應將系爭第一、二順位抵押權設定登記予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本院自有管轄權，合先敘明。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定，提起確認之訴，最高法院分別著有52年度台上字第1240、1922號判決可資參照。原告起訴請求：㈠確認黃丙丁所有系爭土地上設定登記系爭第一、二順位抵押權不存在。㈡被告應將系爭第一、二順位抵押權設定登記予以塗銷，惟被告否認之，則系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權究否存在即屬不明，此攸關系爭第一、二順位抵押權是否有效成立，原告得否請求塗銷系爭第一、二順位抵押權登記，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告有提起本件確認之訴之法律上利益，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：黃丙丁積欠伊如臺灣嘉義地方法院108 年度司執字第30899 號債權憑證所示之本息（下稱系爭債務），迄仍未清償，迭經催討均置之不理。原告欲對黃丙丁聲請強制執行，始發現黃丙丁所有系爭土地其上設定登記系爭第一、二順位抵押權予被告，致原告無法就黃丙丁所有系爭土地取償，是系爭第一、二順位抵押權有礙原告債權之受償。又黃丙丁曾答辯其除簽發本票外，更提出價值逾200 萬元之不動產設定，惟鈞院執行處於108 年10月29日發文通知341 地號土土之最低拍賣價格，故逾200 萬元之不動產設定抵押權以為擔保之陳述，自然是確認系爭第一、二順位抵押權不存在之最佳證明。另鈞院執行處亦於同日發文通知441 地號土地之最低拍賣價格為126,000 元，證實了原告在臺灣嘉義地方檢察署提出抵押品價值不到50萬元之證明，並且其中尚存在系爭第一、二順位抵押權設定登記之後，再讓被告之配合代書於原告不知情之情況下，繼續在系爭土地上於103 年1 月17日設定登記68萬元抵押權（下稱第三順位抵押權）予原告，致檢察官誤為不起訴處分，是應為確認系爭第一、二順位抵押權不存在，方為順理成章，而既然系爭第一、二順位抵押權不存在，被告即應塗銷系爭第一、二順位抵押權設定登記才是，豈知黃丙丁卻怠於行使請求回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠確認黃丙丁所有系爭土地上設定登記系爭第一、二順位抵押權不存在。
㈡被告應將系爭第一、二順位抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：訴外人李瑞傳於91年2 月6 日積欠被告70萬元，約定應於91年8 月6 日清償，利息、遲延利息、違約金各按月息2 分5 厘計算之，另於91年11月4 日積欠被告54萬元，約定應於92年2 月4 日清償，利息、遲延利息、違約金各按月息2 分5 厘計算之，並由李瑞傳提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地、應有部分各2 分之1（下稱1-150 、1-155 地號土地，之後1-150 地號土地重測後為441 地號土地，並因分割增加同段441-1 地號土地、1-155地號土地重測後為341 地號土地，並因分割增加同段341-1地號土地，而341-1 、441-1 地號土地已為中華民國徵收），由被告設定系爭第一、二順位抵押權作為債權之擔保。嗣李瑞傳於92年5 月7 日以買賣為原因將上開土地移轉登記予黃丙丁，買賣價款為2,518,000 元，雙方約定「他項權利情形：承認先順位抵押權」，對李瑞傳積欠被告之系爭第一、二順位抵押權之抵押債務，黃丙丁為債務承擔，依抵押權追及性，被告對黃丙丁就系爭土地之系爭第一、二順位抵押權之抵押債權依然存在，則原告訴請被告塗銷系爭第一、二順位抵押權之設定登記，即無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠李瑞傳於91年2 月7 日、91年11月8 日將其所有150 、1-15
5 地號土地分別設定系爭第一、二順位抵押權予被告，嗣於92年3 月21日以買賣為登記原因，並於同年5 月7 日移轉登記為黃丙丁所有，黃丙丁並於103 年1 月17日將上開2 筆土地設定登記第三順位抵押權原告。之後1-150 、1-155 地號土地於103 年11月11日地籍圖重測，1-150 地號土地重測後為441 地號土地，並因分割增加同段441-1 地號土地、1-15
5 地號土地重測後為341 地號土地，並因分割增加同段341-
1 地號土地，而341-1 、441-1 地號土地已於106 年10月31日為中華民國徵收，並於107 年3 月22日辦理登記完畢。
㈡系爭土地現登載為黃丙丁所有，其上設定登記系爭第一、二順位抵押權，及第三順位抵押權。
㈢黃丙丁現尚積欠原告系爭債務，且其責任財產不足以清償系爭債務。
㈣黃丙丁之稅務電子閘門所得暨財產調件明細表。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭第一、二順位抵押權所擔保之抵押債權是否存在？㈡原告以系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權不存在為由，
代位黃丙丁訴請被告塗銷系爭第一、二順位抵押權設定登記，有無理由？
五、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。復按原告以抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第767 條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。本件原告既否認系爭第一、二順位抵押權所擔保之抵押債權存在等語，既為被告所否認，揆之上開說明，被告自應就其主張系爭第一、二順位抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡經查，被告主張李瑞傳分別於91年2 月6 日、91年11月4 日
向被告借款70萬元、54萬元，並分別設定系爭第一、二順位抵押債權為擔保，詎李瑞傳屆清償期日仍未清償。嗣李瑞傳於92年3 月21日將其所有150 、1-155 地號土地出賣予黃丙丁，彼等並就該2 筆土地之他項權利情形約定承認先順位抵押權，並於92年5 月7 日辦理移轉登記完畢，是黃丙丁業已為債務承擔，而黃丙丁迄仍未清償債務本金124 萬元予被告等語，業據其提出系爭土地登記謄本、系爭第一順位抵押權設定契約書、其他約定履行事項、70萬元借據、70萬元本票、系爭第二順位抵押權設定契約書、其他約定履行事項、54萬元借據、54萬元本票、系爭土地他項權利證明書、系爭土地買賣所有權移轉契約書等為證，復經證人江玉幼到庭具結稱：伊是土地代書，1-150 、1-155 地號土地上所設定登記之系爭第一、二順位抵押權，及92年3 月間之買賣均是伊所辦理，因時間太久，伊只能說系爭第一、二順位抵押權係伊所辦理，因為系爭第一、二順位抵押權設定契約書上最高限額新台幣是伊手寫，及系爭第一、二順位抵押權之其他約定履行事項上手寫部分是伊所書寫，且系爭第二順位抵押權設定契約書上有李瑞傳的簽名。就伊所承辦抵押權設定登記事務過程而言，一般就是債務人願意簽名就表示他真的有借貸關係，且依照伊的習慣，伊會特別詢問債務人說你有借錢要辦理抵押登記這件事，如果是事實的話，就請他在設定契約書上簽名，表示他有同意辦理這個抵押權設定登記。另系爭土地於92年3 月間買賣過程為買賣雙方證件齊備，賣方會提供所有權狀、印鑑證明，雙方有意願辦理買賣登記，伊就會幫他們辦理。之所以會在他項權利情形欄上另行記載：承認先順位抵押權，並蓋有黃丙丁的印，且訂立契約人欄上，李瑞傳除了蓋章以外還需要再另行簽名，這是因為黃丙丁為買受人，當時出賣人應該是有抵押權，這表示黃丙丁知道這些抵押權存在。就是他有承認這些抵押權要移轉給黃丙丁，而李瑞傳會另行簽名，是因為買賣比較慎重，伊會叫他簽名表示他同意把這塊土地賣給黃丙丁，會請他簽名是伊的作法，表示慎重。至於土地買賣所有權移轉契約書之土地標示第06欄上所記載買賣價款總金額2,518,000 元部分，因該份契約書是公契，是依照土地公告現值來做的金額，一般公契是不會寫價款交付方式及不動產交付日期。其他原告所問本件買賣價款是否係黃丙丁拿上開金額當場交付給李瑞傳？此部分金額到底是多少，是否是包括被告的抵押權債權在內？是否有扣除李瑞傳所設定的抵押金額後，才交付買賣價金？因時間太久了，伊真的沒有印象了等語，而證人江玉幼為土地代書，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其業已依法具結，所述亦核與卷附系爭第一順位抵押權設定契約書、其他約定履行事項、系爭第二順位抵押權設定契約書、其他約定履行事項、系爭土地買賣所有權移轉契約書等所載內容相符，自堪信證人江玉幼上開證述情節為真實。是由李瑞傳簽立70萬元、54萬元借據，及簽發70萬元、54萬元本票予被告收執，並配合被告辦理系爭第一、二順位抵押權設定，且於其將系爭土地出賣予黃丙丁之際，李瑞傳、黃丙丁仍於他項權利情形約定承認先順位抵押權，與被告現仍持有李瑞傳所簽立70萬元、54萬元借據，及簽發70萬元、54萬元本票，暨其與李瑞傳所簽訂系爭第一、二順位抵押權設定契約書、其他約定履行事項等各情以觀，亦堪認被告確實有交付系爭第一、二順位抵押權借款70萬元、54萬元予李瑞傳，否則李瑞傳焉會簽發該等70萬元及54萬元之借據、本票，並配合被告辦理系爭第一、二順位抵押權設定登記，期間未曾異議，且李瑞傳所簽立70萬元、54萬元借據，及簽發70萬元、54萬元本票亦核與系爭第一、二順位抵押權擔保債權總金額70萬元、54萬元相符，嗣李瑞傳於買賣系爭土地之際更與黃丙丁於他項權利情形約定承認先順位抵押權，而未將其所簽發70萬元、54萬元借據及本票收回，尤此足徵李瑞傳於斯時仍積欠被告系爭第一、二順位抵押權之抵押債務本金124 萬元，並追及至黃丙丁所買受系爭土地上之情至明。綜上所述，堪認被告上開主張為真實，原告空言否認，洵無足採，是系爭第一、二順位抵押權之債權確實存在，則原告主張被告與黃丙丁間並無抵押債權債務關係存在，而請求確認黃丙丁所有系爭土地上設定登記系爭第一、二順位抵押權不存在，及被告應塗銷系爭第一、二順位抵押權之設定登記等語，要乏所據，尚難准許。
六、從而，系爭第一、二順位抵押權之債權70萬元、54萬元確實存在，並追及至黃丙丁所買受系爭土地上，則原告以系爭第
一、二順位抵押權之債權不存在為由，請求確認黃丙丁所有系爭土地上設定登記系爭第一、二順位抵押權不存在，及被告應塗銷系爭第一、二順位抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日
書記官 陳姵君