臺灣雲林地方法院民事裁定 108年度訴字第722號原 告 陳添俊
陳添松上列原告與被告張進棋間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、起訴意旨略以：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○號土地分別為原告陳添松、陳添俊所有，該等土地於民國82年
5 月8 日經雲林縣斗六地政事務所以82年斗地普字第7360號設定擔保債權總金額最高限額新臺幣550 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。然系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，被告又未於抵押權消滅時效完成後5年內實行其抵押權，故依據民法第881 之15條規定，該債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，故系爭抵押權已無受擔保之債權存在，且妨礙原告等不動產之所有權，並侵害原告之管理權益，爰依據民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷上開不動產所設定之系爭抵押權等語。
二、按人之權利能力始於出生，終於死亡，民法第6 條定有明文。又有權利能力者，有當事人能力，亦為民事訴訟法第40條第1 項所明定。是人自死亡之日起，即不能再為訴訟當事人。再原告或被告無當事人能力者，應認原告之訴為不合法而駁回之，此觀同法第249 條第1 項第3 款規定自明。而當事人兩造，無論係原告或被告，均須於起訴時確實存在，當事人不存在，即無訴訟程序主體，是法院進行訴訟時自應先調查當事人是否存在，如當事人形式上存在，始進行審查有無當事人能力。如當事人形式上不存在，即屬訴訟不能補正之事項，自應依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定，以原告起訴不合法，裁定駁回原告之訴（最高法院民事91年度台上字第455 號、94年度台抗字第1053號、98年度台抗字第70
7 號裁定意旨、104 年度台上字第1818號判決意旨參照）。
三、經查，本件原告請求塗銷土地抵押權設定登記之訴，雖以系爭土地登記謄本上登載之抵押權人即本件被告張進棋為對造當事人。然被告於本件訴訟繫屬前即民國91年9 月12日業已死亡，有原告提出之被告戶籍謄本在卷可憑。依此，被告既於本件原告起訴前死亡，於起訴時已無當事人能力，此屬不能補正之事項，參諸前開說明，本院亦無從命被告之繼承人承受訴訟。從而，原告對被告之訴顯不合法，應予裁定駁回。
四、依民事訴訟法第249 條第1 項第3 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 109 年 1 月 13 日
書記官 郭雅妮