臺灣雲林地方法院民事判決 108年度重訴字第76號原 告 李采如訴訟代理人 蘇志淵律師被 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 羅永安律師複代理人 梅含瑄上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國一Ｏ七年一月十二日經地政機關以斗地普字第八七六Ｏ號設定最高限額新臺幣陸佰萬元之抵押權所擔保債權不存在。
被告應將第一項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文。
貳、陳述：
一、原告本名李佳娥，與第三人即證人廖茗祥原為夫妻關係，惟已於民國108 年7 月18日離婚。坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○○ 號土地，及同段1321號建物（下合稱系爭不動產）為原告所有，第三人廖茗祥本受雇於被告銀行為資深專員，第三人廖茗祥於其與原告婚姻關係存續期間，因其個人需資金周轉，竟未經原告同意或授權，偽造原告之簽名又盜蓋原告之印章，於106 年12月14日以原告名義向被告申辦貸款新臺幣（下同）600 萬元（已動支二筆分別為50萬元、450 萬元，下稱系爭500 萬元），又未經原告同意，於107 年1 月12日以系爭不動產為被告設定最高限額600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並經地政機關登記完畢。
二、第三人廖茗祥因涉嫌挪用銀行客戶存款，被告於108 年6 月間將第三人廖茗祥開除，第三人廖茗祥涉嫌刑事不法由彰化市調查站偵辦中，原告獲悉第三人廖茗祥涉嫌不法，甚為震驚，系爭500 萬元借款係第三人廖茗祥個人所為，與原告無關，原告未曾向被告接洽或同意借款，亦未授權由第三人廖茗祥借款，原告既不曾向被告借款，也未曾同意以系爭不動產為被告設定系爭抵押權，系爭500 萬元借款及設定系爭抵押權均係第三人廖茗祥偽造文書所為。
三、原告於108 年7 月18日以斗六西平路郵局第479 號存證信函向被告反應此事，表明系爭500 萬元並非原告所借，但被告於108 年8 月7 日以員林中正路郵局第193 號存證信函拒絕原告之請求，要原告向法院提告解決爭議，被告又於108 年
8 月14日寄催繳通知書要原告繳款，實不合理。
四、原告不爭執開設於被告銀行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）為原告所有，亦不爭執系爭500 萬元已轉入系爭帳戶（惟款項嗣後被第三人廖茗祥轉出挪用），但原告未曾向被告借用系爭500 萬元，也未同意或授權第三人廖茗祥借款，被告對原告系爭500 萬元之債權不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，債權不存在者，抵押權自亦不存在，被告卻否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，處於不明之狀態，攸關被告得否對原告實行抵押權，原告法律上之地位有不安之狀態存在，而得以提起確認之訴除去之，原告有即受確認判決之法律上利益，並依民法第
767 條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。
五、第三人廖茗祥未經原告同意或授權，擅自以原告名義向被告辦理貸款，原告並非系爭500 萬元之真正債務人，且被告從未派員與原告進行對保程序，原告也未曾接獲款項撥入帳戶之電話通知，被告始終不曾與原告本人聯繫確認過系爭500萬元之借貸真意，豈能強令原告負責償還。
六、第三人廖茗祥以其職務之便，在不詳時間，以原告之名義向被告申請存摺掛失、補發，且第三人廖茗祥明知原存摺並未遺失，卻將原存摺隱匿（即原證5-1 ，此本存摺交易紀錄區間為89年8 月17日至94年5 月9 日），向原告謊稱原存摺遺失，需申請新存摺，藉機另行偽造虛偽的第二本存摺（即原證5-2 ，此本存摺交易記錄區間為93年9 月24日至108 年3月5 日），第三人廖茗祥於96年5 月間以原告之名義申請補發存摺，但此事原告不知情，至於104 年10月22日原告向被告申請車貸，貸款係直接匯給車行，故未顯示於偽造之存摺交易記錄內，系爭500 萬元申辦作業完成，被告撥付金錢至系爭帳戶，第三人廖茗祥又利用語音轉帳功能將金錢轉入其個人之帳戶支用，第三人廖茗祥為掩飾犯行，製作虛偽之第二本存摺給原告看，用以取信原告，此事爆發後，第三人廖茗祥始交出隱匿的第一本原存摺，原告始知道第三人廖茗祥以虛偽存摺取信原告，並長年以來從事不法行為。
七、第三人廖茗祥已到庭證述其一手操作貸款過程，與同事互相掩護作為，未向借戶本人進行對保確認，刻意挑選原告不在家時到家中估驗，被告內部控管不嚴謹，讓第三人廖茗祥有機會上下其手，不應由原告負擔系爭500 萬元債務。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、被告不爭執第三人廖茗祥本係被告之員工，但被告之後已解雇第三人廖茗祥。被告亦不爭執系爭500 萬元貸款過程中，被告之承辦人員就借據、對保文件上之蓋用印鑑章過程，並無親自目睹及親自對保，被告也不爭執借貸相關文件上只有蓋用李采如的印章，而無李采如本人之簽名，但被告認為借款一事必有經過原告同意，撥付款項時，也是撥到系爭帳戶，若未得原告同意，豈能領出借貸款？
二、原告於89年8 月17日前即開始與被告銀行有交易往來，系爭帳戶為原告所有，系爭帳戶於89年8 月21日申請語音轉帳功能，約定得自系爭帳戶語音轉帳至中國信託商銀之0000000000000 號帳戶，自89年10月4 日開始出現語音轉出交易紀錄，91年11月25日開始出現ATM 交易紀錄。
三、96年5 月11日原告以本名李佳娥名義，向被告申辦掛失存摺、啟用新印鑑，在做此變更前，原告未曾對系爭帳戶內之交易往來紀錄表示異議，甚至在變更後，仍陸續有96年10月22日轉入50萬元、轉出950 萬元、96年11月8 日ATM 轉出3500元、12,762元，107 年4 月10日ATM 轉出8654元，108 年6月14日語音轉出2 萬元等記錄，可見系爭帳戶為原告所控制支配，否則他人豈能從系爭帳戶以提款卡、語音轉出金錢？
四、102 年3 月29日原告向被告申請帳戶更名、更換印鑑（下稱系爭印鑑章），又於104 年10月22日向被告申請車貸70萬元，於車貸契約書、及動產擔保交易抵押設定申請書上均有原告親自簽名，且本次借款，於106 年12月14日「房屋貸款特別提醒事項」，107 年1 月12日「擔保借款抵押權設定種類確認書」、「授信約定書、「本票」上亦蓋有李采如之系爭印鑑章，併有行員劉家豪之職名章，於107 年1 月18日「授信額度動用申請書」、「借據」蓋有李采如之系爭印鑑章，貸款程序完成後，被告於107 年1 月18日以授信撥貸分別轉入50萬元、450 萬元至系爭帳戶，款項已進入系爭帳戶，原告卻在爆發爭議後，才提出偽造之系爭帳戶交易內容之假存摺紀錄（被證18），若加以對帳，就會發現假存摺有多處繆誤，原告豈會不知錯誤，所謂的假存摺僅是要脫免被追究共同行為責任之作法而已。
五、原告於96年5 月11日第一次換存摺後，應就知道帳戶內之交易真正動向，否則原告自稱其在104 年間申請車貸，當時有定存125 萬元，又有活期存款，若有那麼多餘額，何需借用70萬元車貸又支付高額車貸利息，但實際上，帳戶內有多次提領紀錄，餘額降至萬餘元而已，也就是因為餘額少，原告才要申請車貸支應，可見原告是知道系爭帳戶之交易記錄動向，原告辯稱其不知帳戶內交易情形，顯不可信。
六、再者，系爭帳戶內既有三筆定存共125 萬元，原告對定存到期、轉存、利息等事均知悉，若是在到期後有親自向被告辦理定存到期後之相關事項，就可推知原告瞭解系爭帳戶內之交易動向。
七、500 萬元已轉入系爭帳戶內，若原告未授權第三人廖茗祥辦理貸款，豈能動支帳戶內金錢，且被告進行不動產估驗時，系爭不動產坐落地點與原告上班地點甚近，被告派員現場鑑估時，原告抽空回家就可能會與鑑估人員相遇，不可能是第三人廖茗祥趁隙冒貸。
八、102 年3 月29日變更印鑑章後，仍有後續之交易紀錄，原告卻辯稱不知第三人廖茗祥有變更印鑑，實不可信，可見原告有同意由第三人廖茗祥102 年3 月29日申請變更印鑑。
九、104 年申辦車貸相關資料副本均有知會原告，系爭印鑑章為真正，進而可推知系爭500 萬元借款及設定系爭抵押權，均有得到原告本人同意。
十、主管機關對金融機構之貸款人人別核對作業程序，目的係要健全銀行之經營，避免銀行因核貸不實而受損害，若貸款之人別無誤，銀行核貸對象與申貸者相符，自無礙消費借貸契約之成立，故不能以對保不周延作為免除真正申辦貸款者之契約責任。
十一、貸款於107 年1 月18日分別轉入50萬元、450 萬元至系爭帳戶，將貸款轉入帳戶，已發生與現實交付同等效力，故原告已受領500 萬元之給付。縱然第三人廖茗祥無權代理借款及設定系爭抵押權，但原告亦應負表見代理之責任，蓋因以雙證件、存摺、原留印鑑，辦理變更印鑑，此外觀事實已足構成表見代理，況且有系爭印鑑章、權狀辦理貸款，款項也確實撥入系爭帳戶，表見代理之外觀足夠。
十二、系爭帳戶為原告所開立並使用，系爭印鑑章亦是原告自行使用，若非原告提供其自己的帳戶給第三人廖茗祥使用，第三人廖茗祥豈能動支帳戶內之金錢，又系爭帳戶有語音轉出功能讓第三人廖茗祥使用，由第三人廖茗祥藉此方式取得金錢，應認原告已受領款項，被告發生對準占有人清償之效力，簡言之，系爭帳戶、系爭印鑑章、不動產權狀等物均為原告所有及保管，抵押權亦已登記完畢，貸款原告也已受領。
十三、撥付貸款時，原告應有所察覺，原告一再辯稱其不知情，顯不可信，原告事前同意並參與配合第三人廖茗祥作為，徒認原告以任意行為提供帳戶、印鑑章、權狀讓第三人廖茗祥完成貸款。
十四、貸款已撥入系爭帳戶內，之後有以轉帳取得部分金錢，縱認第三人廖茗祥係無權代理，但被告既已給付，原告仍構成無法律上原因而受有利益，被告本可訴請原告返還金錢，原告卻提起本件訴訟，顯無正當利益且無實益，不合誠信原則，無保護必要。
十五、借款時需簽立借據、契約書、對保文件，上開文件蓋有原告之印鑑章，第三人廖茗祥本身為行員，自然清楚全程借貸程序，被告進行不動產鑑估時，也有至現場拍攝照片存證。
十六、貸款欲撥給借戶時，按規定必須照會貸款人，銀行通常是以電話方式照會，並不一定要實際找到貸款人本人告知撥款，雖然本件貸款程序有些不周延，沒有對本人照會就撥款，但款項一旦進入帳戶，就發生交付效力，至於原告有無提領，不影響給付之效力。
十七、由原告及第三人廖茗祥之證述可知，原告有概括授權廖茗祥管理系爭帳戶，並概括授權讓廖茗祥使用不動產登記謄本及印鑑章，以從事法律行為，因為原告本人自承有申辦語音轉帳但沒有拿密碼，有申辦提款卡但沒有拿密碼，知道廖茗祥有辦理帳戶更名但沒有親自去辦，也沒有親自去領取存摺，可見原告就系爭帳戶是概括授權證人處理。另外，就原證5-1 、5-2 存簿的形式差別太大，原證5-1 列印整齊，原證5-2 列印不整齊，且二本存摺顏色差異甚大，原證5-2 號留存印鑑欄與原證5-1 不同，這個帳戶是通提帳戶，通提帳戶於93年的時候，一定要蓋留存印鑑欄，否則無法通提，兩本存摺的形式差距太大，沒有辦法用原證5-2 號來騙過原告，且原證5-2 號存摺第三頁編號1 到4 竟是第二頁倒數第6到第10的記載，一望即知不可能存在於存摺列印的事情，所以原告顯然是臨訟製作原證5-2 號存摺來佐證原告所主張的事實，原告對於第三人廖茗祥所作所為應該都是清楚明瞭。
十八、且原告自陳知道102 年更名換摺（即被證6 號）的文件形式，但更名換摺表單與資料填寫（即被證6 、7 號）是連結一整套，卻說不知道上面打了什麼勾，也不知道資料填寫了什麼，原告只知道要更名，若這麼寬鬆處理，第三人廖茗祥根本無須騙原告，只要直接蓋章就好，原告卻說知道要更名，但不知要用哪個印章，可見原告就是有概括授權，意即在
102 年更名換摺（被證6 ）時就是原告的意思，只是原告不知是哪個印章而已，足以證明原告對整個概括授權事情瞭如指掌，第三人廖茗祥的行為都在原告意思容許的範圍內，更何況原告也自承權狀、印鑑章等都是鎖著，旁人豈有辦法去拿取，國內實務上就此種比本件案件輕微情形者，都要負授權的責任，何況原告明瞭第三人廖茗祥之全程作為，原告知情，應負責償還系爭500 萬元。
十九、縱然本件貸款過程，被告內控不嚴謹有疏失，但不能以此阻卻原告概括授權人應負的責任，被告內部職員頂多過失，在國內類似案例，若金融人員集體舞弊，涉案的貸款人尚且不能免除清償的責任，豈能以被告職員的過失，就免除原告概括授權責任，即便未按照全部的作業規範來執行，應負的責任，也遠低於原告概括授權責任。
理 由
壹、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決參照）。原告主張兩造間無系爭抵押權所擔保債權存在，系爭抵押權不成立，訴請確認抵押債權不存在，併請求塗銷系爭抵押權登記，後者屬因不動產物權涉訟，又系爭不動產坐落在雲林縣斗六市，揆諸前揭規定及說明，應由不動產所在地之法院即本院管轄，合先敘明。
貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張系爭不動產雖設定系爭抵押權，然否認該抵押權所擔保之消費借貸債權存在，則兩造就系爭抵押債權是否存在既有爭執而不明確，則原告在法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，原告自有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
叁、原告主張系爭不動產為其所有，其上有設定系爭抵押權等情
，此有原告提出之系爭不動產第一類登記謄本（見彰化地院
108 年度訴字第960 號卷第8 頁至第10頁背面），及斗六地政事務所108 年1 月11日斗地一字第1080008154號函檢送系爭抵押權設定登記資料在卷可稽（見本院卷第31頁至第47頁），並為被告所不爭執，可認屬實。
肆、原告不爭執系爭帳戶為其所有及系爭500 萬元借款已撥入系爭帳戶，被告主張系爭500 萬元為原告所借用或授權第三人廖茗祥申貸，至少亦應負表見代理之責任，並提出帳戶交易記錄、電話銀行服務申請約定書、電話語音服務登錄、96年
5 月11日存戶掛失存摺/ 印鑑申請書、更名資料表、102 年
3 月29日存戶更換印鑑/ 戶名申請書、104 年10月22日車輛貸款申請書、104 年10月22日車輛貸款契約書、104 年10月30日動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、106 年12月14日房屋貸款特別提醒事項、107 年1 月12日擔保借款抵押權設定種類確認書、107 年1 月12日授信約定書、107 年1 月12日本票、108 年1 月17日授信額度動用申請書、107 年1月18日授信額度動用申請書、107 年1 月18日借據、交易記錄存摺內頁等件為證（見本院卷第81頁至第142 頁），原告則否認有向被告借用系爭500 萬元或授權第三人廖茗祥向被告貸款。故本件之爭執如下：
㈠兩造間有無系爭抵押債權存在（即兩造有無消費借貸合意
或原告有無授權第三人廖茗祥向被告借款）？㈡原告應否負表見代理授權人之責任？
伍、兩造間有無系爭抵押債權存在（即兩造有無消費借貸合意或原告有無授權第三人廖茗祥向被告借款）？
一、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條亦有明定。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項復有規定。
消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1045號裁判參照）。
二、證人廖茗祥即原告之前配偶到庭具結證述：「（法官問：96年5 月11日李佳娥辦理掛失存摺、啟用新印鑑，是否證人向聯邦銀行辦理的，提示被證三）？證人答：是我辦理的，簽名跟蓋章，都是我做的。（法官問：原告提出一本從93年9月24日開始列印交易紀錄的聯邦銀行綜合存款存摺，這本存摺怎麼來的）？證人答：從服務台那邊拿去補印存摺，換存摺，我去櫃台的服務人員那邊，擅自拿取空白的存摺來列印，做換摺。（法官問：證人拿這本存摺來列印資料，有將舊存摺掛失嗎？）證人答：沒有掛失。（法官問：這本證人擅自拿來列印的存摺所列印的資料，是否也是聯邦銀行的印表機列印出來的？）證人答：有些是，有些不是。（法官問：不是的話，如何列印？）證人答：我有買一台點陣式印表機，配一台筆記型電腦就可以列印。（法官問：這本存摺是列印給誰看？）證人答：給我前妻看。（法官問：為何96年5月11日要辦理掛失存摺、啟用新印鑑章？）證人答：因為我幫前妻盜刻一顆新的印鑑章，才幫他掛失存摺及啟用新印鑑。（法官問：更新印鑑或舊的印鑑章，由誰持有？）證人答：舊的印鑑章，由我前妻保管。（法官問：原告是否有時也會自己去聯邦銀行辦理存提款或匯款？）證人答：因為區域關係，我在員林上班，她在斗六，而帳戶開在員林的分行，所以她都沒有去過，都是我幫她處理的。（法官問：新、舊印鑑章，不可能併用，原告都不知悉他手上的印鑑章，已經失效嗎？）證人答：他不知道我已經去做更印了，他不知道。（法官問：102 年3 月29日原告的帳戶又辦理更名、更換印鑑，此事原告是否知道？）證人答：原告她知道。（法官問：所以這一次辦理更名、更換印鑑，是原告委託你去辦理的嗎？）證人答：他委託我辦理，但是相關文件，我又做一個置換的動作。（法官問：證人是從何時起，使用原告的帳戶，進行自己要進行的交易，而列印未顯示完整交易紀錄的存摺給原告看？）證人答：時間點都很久了，89年的事情，從銀行提供的明細、跟原告手上存摺的明細，有不符合的，應該就是從那時開始。（法官問：證人辦理抵押貸款所用的印鑑章，是否102 年3 月29日更換印鑑以後那顆印鑑章？）證人答：印鑑章和102 年3 月29日更換後，是一樣的，跟存款、抵押貸款的印章一樣，但銀行規定，不可能一個印章可以蓋所有的文件，所以我有偷拿原告的其他印鑑章來蓋文件。（法官問：銀行的印鑑章，跟戶政的印鑑章，有一樣嗎？）證人答：不一樣。（法官問：原告有無將土地及建物所有權狀交給你去辦抵押貸款？）證人答：沒有。（原告訴訟代理人問：當初去申請的時候，有無約定轉帳的帳號？）證人答：一定要約定才能轉帳，那時候我約定轉入我自己在聯邦員林分行的帳號。（原告訴訟代理人問：證人有沒有跟聯邦銀行申請提款卡ATM 的轉帳？）證人答：有，我有冒用李采如的名義，也有冒用約定轉帳的帳號。（原告訴訟代理人問：在李采如他現在手邊的存摺裡面，裡面的資料有些部分還有畫叉，蓋有銀行職員的章，是你冒用蓋章的嗎？）證人答：是，我偷拿行員的章來蓋，我拿別人的章來蓋的。（原告訴訟代理人請求提示準備一狀原證5-1 存摺並問：最後一頁後面有定存？）證人答：這兩個章是真的，這筆是真的。原告訴訟代理人問：5-2 的部分第三頁上面有畫一個大叉叉，上面蓋的章，是真的嗎？）證人答：不是真的，我偷拿來蓋的。（原告訴訟代理人問：有關於申請房貸設定抵押的部分，對保人員上面蓋章是劉家豪，你認識嗎？）證人答：認識。（原告訴訟代理人問：你可否說明，就你所知的對保情形是如何？）證人答：因為是我太太原因，對保不可能蓋我的印章，只能蓋其他授信經辦人員的章，我有請劉家豪幫我蓋印章，我有親口請劉家豪幫我蓋有去向原告本人對保的印章，他也知道他沒有去，事實上我也跟他講說，其他人如果問，你就說你有去就好了。而且這個案件這麼特殊，其他人也都會問他有沒有對保。（原告訴訟代理人問：所以當時劉家豪都沒有反對嗎？）證人答：沒有，因為有時候我們行員對保會互相掩護。（原告訴訟代理人問：（請求提示被證11、
12、13並問：對保人欄位上面都蓋有劉家豪的印章）是否就是這位對保人？）證人答：對，是我拿給他蓋的。這個文件，我偽造簽名，對保人部分，我請劉家豪幫我蓋章，因為一定要有蓋章，才能符合程序撥付貸款。（原告訴訟代理人請求提示斗六地政事務所回函，並問：當時這些不動產抵押設定文件，是由你當代理人嗎？）證人答：對，其實我沒有權利代理我老婆做這些事。（原告訴訟代理人問：所以這個設定抵押權的行為，事前都沒有告知李采如？）證人答：沒有。（原告訴訟代理人問：被告銀行有沒有派人到系爭的房屋去做現場的鑑估動作？）證人答：有。（原告訴訟代理人問：當時你在場嗎？）證人答：我在場，因為銀行規定，房貸第一次申辦，一定要進入房屋內部拍攝。）原告訴訟代理人問：當時李采如在不在場？）證人答：沒有在場。（原告訴訟代理人問：銀行的人沒有要求李采如在場嗎？）證人答：銀行並沒有規定一定要有所有權人在場，只要有人開門進入就可以，銀行去鑑估，是我跟銀行約的，我特別約在我老婆去上班離開的時間去鑑估。（原告訴訟代理人問：換句話說，李采如根本不知道銀行有派人去家裡鑑估？）證人答：對。（原告訴訟代理人問：銀行撥款貸款到李采如的帳號之後，這些錢你如何使用？）證人答：我都挪用去投資，還有還錢給別人。（原告訴訟代理人請求提示準備一狀原證六銀行明細並問：裡面編號758 、759 ，銀行有撥入50萬及450 萬元，總計500 萬元的金額，後續是不是你用語音轉出的方式，將這些款項匯至你個人帳號？）證人答：是，匯出跟提領都是。（原告訴訟代理人問：後面763 以下自行提款3 萬元不等金額，都是你提領嗎？）證人答：對，都是從聯邦銀行員林分行的提款機提領，01382 是分行提款機的代號。（被告訴訟代理人問：證人所謂的點陣式印表機，案發前放在哪裡？）證人答：銀行。（被告訴訟代理人問：系爭帳戶的提款卡，有掛失過嗎？）證人答：不清楚。（被告訴訟代理人問：證人為什麼從89年，可以取得提款卡在提款機提款呢？）證人答：因為提款卡是我幫他辦的。（被告訴訟代理人問：依據原證5-1 號，89年8 月21日就已經開始啟用金融卡了，照你的意思來講，是不是原告在89年8 月21日以後就把提款卡交給你使用了？）證人答：應該他是沒有交付給我，是我偷拿她的卡片來用。（被告訴訟代理人問：你如果拿她的卡片使用，長達18年過程，他不知道他提款卡不在他身上嗎？）證人答：不知道，他要領款、轉帳，叫我幫他處理就好了。（被告訴訟代理人問：你們夫妻有沒有聊到詐騙集團，提款卡跟帳戶交付給別人？因為提款卡遺失是要報案的？）證人答：沒有聽過。（被告訴訟代理人問：證人剛才說被證
6 ，你有置換過？）證人答：對。（被告訴訟代理人問：證人你是在哪裡拿原文件給李采如簽名跟蓋章的？）證人答：家裡。（被告訴訟代理人問：蓋的章，是哪個章？）證人答：文件上面這個章，也是存款章。（被告訴訟代理人問：給原告蓋的文件，也是被證6 號同樣內容的申請書嗎？打勾的欄位也是一樣的嗎？）證人答：打勾是行員自己打勾，服務台自己會打勾。（被告訴訟代理人問：你給原告蓋被證6 的空白申請書的時候，上面有打任何勾嗎？）證人答：沒有。（被告訴訟代理人問：你是在哪裡拿給他蓋的呢？）證人答：在家裡。（被告訴訟代理人問：既然是這樣，也是蓋個空白的，印鑑章也是，那有何置換的必要呢？）證人答：因為她改名字了。（被告訴訟代理人問：這樣的話，被證6 也是李采如的意思？）證人答：對。（被告訴訟代理人問：被證
6 號上面的章，是李采如親蓋的，還是你蓋的？）證人答：都我蓋的。（被告訴訟代理人問：你蓋的時候，李采如在不在旁邊？）證人答：不在。（被告訴訟代理人問：原來的那一件，格式是不是一樣，也就是沒有置換的？）證人答：已經丟掉了，我也不知道。（被告訴訟代理人問：原告也要更名，你給她的空白格式，是不是跟被證6 一樣？）證人答：
格式是一樣的，是銀行的制式文件。（被告訴訟代理人問：蓋的印章，也是跟被證6 號是同一顆？）證人答：對，是同一顆印章。（被告訴訟代理人問：這樣的話，有什麼必要置換文件呢？）證人答：就是改名字，李佳娥改為李采如，所以印鑑要做更換。（被告訴訟代理人問：被證6 右下方李采如這顆印章，是不是跟蓋在原來沒有被置換的文件印章一樣？）證人答：是，是我幫她蓋的，她負責簽名而已。（被告訴訟代理人問：照你剛才所講，被證6 右下方章不是假的，是你幫她蓋的，那何以要置換呢？）證人答：是因為後面資料不一樣，我要將她的聯絡電話改成我的聯絡電話，被證6跟被證7 是一套的，我要讓被證6 跟被證7 的資料相同，所以要置換。（被告訴訟代理人問：系爭的土地所有權狀及建物所有權狀，平常放在哪裡？）證人答：我太太的抽屜。（被告訴訟代理人問：有上鎖嗎？）證人答：有。（被告訴訟代理人問：那個抽屜放了哪些東西？）證人答：她個人的私物。（被告訴訟代理人問：被證6 號的印鑑章放哪裡？）證人答：我不知道放哪裡，她保管，權狀跟印鑑章放不同地方，因為抽屜不只有一個。（被告訴訟代理人問：原證5-1 號這個存摺即第一本存摺，你放在哪裡？）證人答：我藏起來，藏在車子上，車子的後車廂。（被告訴訟代理人問：後車廂的哪個部位？）證人答：輪胎的那個部位。（被告訴訟代理人問：有和太太以及女兒一起開你的車出遊嗎？）證人答：有。（被告訴訟代理人問：有開那部車去墾丁或比較遠途的地方？）證人答：有。（被告訴訟代理人問：那你不怕打開行李箱的時候，被發現嗎？）證人答：就是放在後車廂備胎的地方，一般人不會去掀開。（被告訴訟代理人問：原證
5 第二本存摺，誰保管？）證人答：我太太保管。（被告訴訟代理人請求提示原證5-2 並問：書寫體是誰寫的？）證人答：有部分是我寫的。（被告訴訟代理人問：從幾月幾號開始是你寫的？）證人答：沒有寫假的，就是我太太寫的，其他有寫假的，就是我寫的。因為我太太的帳對不起來，我要向他坦白承認。（被告訴訟代理人請求提示原證5-2 號第二頁並問：103 年9 月24日上面有記載轉帳162500元，還給媽媽？）證人答：還給父母跟還給媽媽，是我寫的。（被告訴訟代理人問：媽媽是誰的媽媽？）證人答：我媽媽，且我媽媽也是這次的被害者，她的相關存款也被我挪用。（被告訴訟代理人問：證人有跟老婆說有跟媽媽借錢，不然怎麼要還錢？）證人答：因為我們有跟會，一會15000 元，我們出1萬元，我媽媽出5 千元，所以收回會款，要還給他，但實際上，如果查銀行的交易明細，就可以知道我根本沒有將原告存摺的錢轉給我媽媽。（被告訴訟代理人問：103 年9 月你媽媽住哪裡？因為這個錢是從原告這裡支出，照原告所講，沒有轉出，婆媳聊一聊，事情就東窗事發了？）證人答：我媽媽那本存摺，我也偽造明細入進去，對我媽媽而言，存摺就是有入帳進去，他們都是相信存摺。（被告訴訟代理人問：原告去過聯邦銀行員林分行幾次？證人答：事發前沒有去過。（法官問：開戶也沒有嗎？）證人答：沒有。在斗六另外有三個我的被害人，也都沒有去過員林分行，長達十幾年。（被告訴訟代理人問：原證5-1 號的存摺，原告本身也有保管過？）證人答：對。（被告訴訟代理人問：保管多久？）證人答：到我換過新的那一本，被我藏起來。（被告訴訟代理人問：也就是93年以後，就沒有保管了？）證人答：對。（被告訴訟代理人問：原證5-1 號的存摺，也就是系爭的帳戶，為什麼要辦理聯行收付？）證人答：這只是順便辦的，因為有時候為了方便客戶提領錢，也就是可以拿存摺到聯邦銀行各分行領款，就是為了領錢方便。（被告訴訟代理人請求提示被證2 號電話語音服務的申請，並問：這個既然是原告自己承認是她申請的，那你如何變成自己有辦法操作系爭帳戶？）證人答：密碼我根本沒有交給原告，那時候89年，一般人還不會習慣操作語音操作，我密碼沒有交給他，等於是竊取，他約定這個帳戶，也沒有轉過錢」（見本院卷第
194 頁至第207 頁）。
三、由證人廖茗祥上開證述可知，證人廖茗祥是竊取原告的印鑑章及土地、建物所有權狀去為被告辦理抵押權設定及冒用原告名義向被告借款，系爭500 萬元借款撥入原告名義之系爭帳戶後，旋即由證人廖茗祥以語音轉帳方式轉至其個人之帳戶支用，原告對此並不知情。即使如此，若被告有確實依照規定於辦理抵押借款時向借款人本人確認（俗稱對保），或於款項撥入借款人帳戶時通知借款人本人，均足以使原告本人知悉辦理抵押借款之事，而得在款項被證人廖茗祥以語音轉帳方式轉出原告之帳戶前，及時發現並阻止。又如前述，消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致之事實，負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。本件被告並不能證明其與原告間有借貸意思互相表示合致之事實，自難認其與原告間有消費借貸關係存在，而令原告負借用人責任。
四、被告雖否認證人廖茗祥之證言，然查證人廖茗祥與原告固曾有配偶關係（嗣後二人已離婚），但證人廖茗祥業經具結以擔保其證言之真實性及憑信性，應無甘冒被追究偽證罪責而為偏頗陳述之必要。且證人廖茗祥本次作證時間相當長，經法官、原告訴訟代理人、被告訴訟代理人反覆詢間，均能不遲疑且明確的回答，所回答內容無不合理或互相矛盾之處，又能與呈案之客觀證據資料相符，其證言應屬可信。參以被告自陳銀行貸款作業準則，需對借戶本人進行對保手續（此用意即是在確認借戶人別、真意、契約內容）、派員到擔保品所在地鑑估價值、貸款撥下時通知借戶等情，但本件貸款，被告銀行並未按照上開規定對借戶本人進行確認，復在貸款撥下時，未通知原告本人，僅通知證人廖茗祥，自然是給與熟知被告銀行作業疏漏之證人廖茗祥可乘之機。綜觀證人廖茗祥之上開證言，及被告自陳銀行內部管控疏失情節，證人廖茗祥證述其如何利用被告銀行內部管控疏失，冒用原告之名義向被告辦理貸款，應屬可信。
陸、原告應否負表見代理授權人之責任？
一、民法第一百六十九條規定由自己之行為表示以代理授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任（通稱表見代理）。所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，必本人已知悉他人表示為其代理人，而不為反對之意思表示，始應就該他人以其代理人之身分所為之法律行為負授權人之責任。倘不知他人以自己之代理人身分為法律行為，尚無責令本人負授權人責任之理（最高法院85年度台上字第1613號判決參照）。又無權代理與冒名之區別，在於無權代理仍須以他人之代理人名義（以本人名義）為法律行為，而冒名者，並非以他人之代理人名義，而係僭稱自己即為他人，或使用他人名義為法律行為，明知自己未得該他人授權，亦不以自己為代理人之形式為之，而逕以他人之名義為之，二者並不相同。
二、觀之被告提出之上開授信額度動用申請書、借據，其上均無廖茗祥表示其為原告之代理人之意旨（該等文件均是以李采如本人名義簽署，廖茗祥並未以代理人地位自居），因原告對向被告借款一事並不知情，且設定抵押使用之印鑑章及不動產所有權狀亦是證人廖茗祥所盜用，已如前述，自難認原告有何積極行為表示以代理權授與證人廖茗祥，或知證人廖茗祥表示為原告之代理人而不為反對之表示，故就以原告之名義向被告申請貸款一事而言，尚無表見代理之外觀，而不成立表見代理，自難令原告負表見代理授權人之責任。被告復未舉證證明原告有何表見代理之事實存在，則被告僅以申辦貸款時有雙證件、系爭500 萬元已撥入原告名義之帳戶等情，主張有表見代理之外觀，應由原告負授權人之責任云云，尚無可採。
柒、證人廖茗祥以原告之名義向被告申請貸款及設定抵押權為一獨立事件，與原告以前曾經委託證人廖茗祥辦理存、提款而暫時交付存摺、印鑑章、因改名而辦理變更戶名、印鑑、辦理汽車貸款等事，應分別獨立觀察，不能因原告曾經委託證人廖茗祥辦理上開事項而暫時交付存摺、印鑑章，即認定原告就向被告申請貸款及設定抵押權一事，亦有對證人廖茗祥為概括授權（含表見代理），而令原告負借用人責任。
捌、依舉證責任分配原則，被告未能證明其與原告就系爭500 萬元已合意成立消費借貸契約，縱使被告已將系爭500 萬元撥入原告名義之系爭帳戶，然因兩造間並無消費借貸合意，原告仍無需負擔借用人責任，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法可採。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。且所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文，系爭抵押權登記已妨礙原告就系爭房地所有權圓滿之行使，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第
767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，均有理由，應予准許。
玖、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文。本件訴訟費用為第一審裁判費60,400元，證人廖茗祥則當庭捨棄其旅費之請求，故本件訴訟費用應由敗訴之被告負擔60,400元，爰依職權確定如主文第3 項所示。
拾、結論：原告之訴為有理由，併依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
書記官 李松坤附表：
┌─┬──────────────┬─────┬──────────────────┐│編│不動產標示 │抵押權設定│抵押權登記日期及登記字號（民國） ││號│ │範圍 │擔保債權（新臺幣） │├─┼──────────────┼─────┼──────────────────┤│1 │雲林縣○○市○○段○○○號 │122 分之10│ │├─┼──────────────┼─────┤民國107 年1 月12日斗地普字第8760號 ││2 │雲林縣○○市○○段○○○○ ○號│全部 │最高限額600 萬元 │├─┼──────────────┼─────┤ ││3 │雲林縣○○市○○段○○○○○號 │全部 │ │└─┴──────────────┴─────┴──────────────────┘