臺灣雲林地方法院民事判決 109年度簡上字第35號上 訴 人 王鎮江訴訟代理人 吳秀娥被 上訴人 陳威聿訴訟代理人 張智學律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109 年
3 月25日本院虎尾簡易庭109 年度虎簡字第32號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原審判決主文第一項履行期間為壹年。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：除引用原審之陳述及舉證外，並補充其陳述略以：
㈠於60年前以地換地是事實，當時被上訴人之祖父即訴外人陳
朝明答應上訴人到此處（即坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號土地，下稱系爭492 地號土地）居住，上訴人在此地也挖到3 具屍骨，陳朝明還安慰上訴人可安心住下來；上訴人於土地重劃時，也曾找陳朝明商討，說好將被上訴人父親陳勇兆之土地劃分出去，將上訴人之土地劃分進來，被上訴人父親陳勇兆卻未如此作為。
㈡上訴人在系爭492 地號土地上興建門牌號碼元長鄉鹿北村1-
2 號自用農舍【使用執照字號：（69）（元）農使字第20號，下稱系爭農舍】時，並不知道該土地已經是被上訴人他們的，上訴人之叔叔王水擇說土地是我們的，可以蓋，上訴人就去申請興建自用農舍。因為長輩陳朝明及訴外人王黑類（三叔）、王水擇（四叔）、王陳悅有共識後，上訴人才敢去申請興建系爭農舍。
㈢上訴人在系爭492 地號土地上之農舍居住將近40年，當初既
然沒有向上訴人要該土地，為何現在要向上訴人索討？土地重劃前坐○○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭88地號土地）為上訴人所共有，上訴人當時確實有向陳朝明借用系爭49
2 地號土地來申請興建系爭農舍。
二、被上訴人方面：除引用原審之陳述及舉證外，並補充其陳述略以：
㈠兩造間並未有換地之約定，亦無陳朝明出借土地予上訴人或與上訴人約定交換土地之事實。
㈡陳朝明未曾有答應上訴人可居住在系爭492 地號土地，而王
水擇並非系爭492 地號土地之共有人，不可能同意將該土地讓上訴人使用，王水擇所說之土地應是系爭88地號土地。且系爭492 地號土地為陳朝明因土地重劃而取得，被上訴人則是因贈與而取得，又土地重劃為重劃委員會之權責，重劃後之土地則為原始取得，並未有上訴人所主張之劃出劃入情形，亦無贈與、土地交換或土地負擔之情況。
㈢系爭農舍之使用執照所記載之興建土地為系爭88地號土地，
系爭88地號土地與系爭492 地號土地無關，兩者有一段距離，系爭農舍之使用執照亦可釐清上訴人在系爭492 地號土地上興建系爭農舍並未經所有權人陳朝明之同意。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判決：上訴人應將系爭
492 地號土地上如原審判決附圖即雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政）複丈日期民國108 年12月16日土地複丈成果圖所示編號A 部分面積173.21平方公尺之房子、編號B 部分面積99.08 平方公尺之舊房及編號C 部分之圍牆拆除，並將上開土地返還被上訴人，並宣告得假執行。上訴人對原審判決上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭492 地號土地於87年3 月20日土地重劃前為鹿寮段92、
92-1、92-3、93、93-4、93-5、94-5、98-1等地號土地（戶號為146 ），系爭492 地號土地自108 年3 月19日起，因贈與之原因，登記為被上訴人所取得。
㈡上訴人在系爭492 地號土地上，先後搭建如原審判決附圖所
示編號A 部分面積173.21平方公尺房子、編號B 部分面積99.08 平方公尺舊房、編號C 部分之圍牆。
五、兩造之爭點：上訴人占有系爭492 地號土地是否有正當之權源？
六、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決要旨可資參照）。
㈡被上訴人起訴主張其為系爭492 地號土地所有人，該土地現
遭上訴人占有使用之事實，已據其提出系爭492 地號土地之登記第一類謄本、地籍圖謄本、空照圖等為憑（見原審卷第15至19頁），復經原審會同被上訴人之複代理人及北港地政測量人員等勘驗現場無誤，並囑託北港地政測量人員繪製土地複丈成果圖，有原審之勘驗筆錄、現場照片、簡圖及北港地政109 年1 月21日北地四字第1090000627號函檢附之土地複丈成果圖（即原審判決附圖）等在卷可稽（見原審卷第53至71頁），復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開主張之事實為真實。
㈢上訴人固主張其於系爭492 地號土地上興建系爭農舍是因與
陳朝明間有以地換地約定且有經過陳朝明同意之事實，惟此等事實均為被上訴人所否認，上訴人自應就此等有利於己之事實負舉證之責任。而上訴人迄至本院言詞辯論終結為止，並未能指出其所有之何筆地號土地與陳朝明所有之何筆地號土地有互換土地使用之情形。另上訴人雖提出雲林縣元長鄉公所簡便行文表、系爭農舍使用執照、使用執照申請書、建築物竣工照片等為佐（見本審卷第69至75頁），然該使用執照記載系爭農舍建築之地點為系爭88地號土地，又參照本院向地政機關調取系爭88地號土地之人工登記謄本、重劃之原有土地與新分配土地對照清冊、重劃前後之地籍圖等資料（見本審卷第235 至261 頁），上訴人為系爭88地號土地之共有人、其權利範圍為持分16分之1 ，陳朝明並非系爭88地號土地之共有人，於87年3 月間鹿寮農地經土地重劃後，上訴人獲分○○○鄉○○段○○○ ○號土地，而重劃前之系爭88地號土地與重劃後之系爭492 地號土地之位置並非相同等情，足見上訴人在系爭88地號土地上興建農舍時，毋須經過陳朝明之同意，且系爭農舍顯然不應該興建在系爭492 地號土地上，是該等書證尚難為上訴人有利之認定。上訴人於本院言詞辯論期日復自承「找不到證據」（見本審卷第313 頁），不能就其取得占有使用系爭492 地號土地是有正當權源之事實舉證證明之，則依上開說明，應認被上訴人主張上訴人係無權占有系爭492 地號土地，為有理由。
㈣綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 項規定之物上請
求權，訴請上訴人拆除如原審判決附圖所示編號A 部分面積
173.21平方公尺之房子、編號B 部分面積99.08 平方公尺之舊房及編號C 部分之圍牆（見原審卷第57至65頁）等地上物並將上開土地返還，於法有據，應予准許。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被
告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」民事訴訟法第
396 條第1 項定有明文。本院審酌被上訴人訴請上訴人拆除之上開地上物（見原審卷第57至65頁），為上訴人居住長達40年之房屋，上訴人尚需另覓適當處所居住、安置，搬遷住家及拆除房屋顯非立時可就，其性質非長期間不能履行，且被上訴人家族長久以來並未向上訴人請求返還系爭492 地號土地，足見被上訴人顯無急迫之用，經斟酌雙方之情狀，爰定1 年之履行期間，以利上訴人另行搬遷，俾資兼顧。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 蔣得忠法 官 廖國勝以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
書記官 洪明煥