臺灣雲林地方法院民事判決109年度簡上字第54號上 訴 人 吳家成
吳早勝吳家順
吳靜桃吳春桃吳靜玉
吳春燕吳春美吳家慶共 同訴訟代理人 王勝彥律師被上訴人 吳和師上列當事人間債務人異議之訴事件，原告對於民國109年5月26日本院虎尾簡易庭109年度虎簡字第28號第一審判決提起上訴，並為訴之變更。本院於民國111年1月10日辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項之規
定，原告於簡易訴訟第二審程序為訴之變更或追加，除有同法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形外，應得他造之同意。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，同法第
255 條第1 項第4 款定有明文。所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致不能繼續為原來請求之情形而言。又原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制執行程序終結前提起，始得為之，如強制執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴；惟債務人尚得依民事訴訟法第255 條第1 項第4 款、第44
6 條第1 項但書之規定，以情事變更為由而變更其訴為請求損害賠償之訴以為補救。上訴人於本院109年度虎簡字第28號債務人異議之訴事件（下稱原審）起訴聲明本院107 年度司執字第31319號拆屋還地強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之執行程序，應予撤銷。嗣於原審審理中，系爭強制執行事件之強制執行程序已於民國109年2月13日終結，原審遂以上訴人原審之訴於法律上顯不能獲得勝訴判決，而判決駁回上訴人原審之訴，上訴人不服原審判決於109 年6月12日具狀提起上訴，主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人因系爭強制執行事件導致上訴人受有新臺幣（下同）108,890元及法定遲延利息之損害，並變更聲明為：被上訴人應給付上訴人108,890元。被上訴人固於109 年8月7日當庭表示不同意上訴人所為訴之變更，惟上訴人上開所為訴之變更，乃因上訴人原審之訴之系爭強制執行事件之強制執行程序已於109年2月13日終結，而生情事變更，揆諸上開說明，上訴人所為訴之變更，自符合民事訴訟法第255 條第1 項第
4 款所規定，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形，則上訴人所為訴之變更，應予准許。
乙、實體事項：
一、上訴人即變更之訴原告（下稱原告）主張：㈠被告執本院68年度訴字第408號判決及本院106年度簡更一
字第1號判決為執行名義，對原告聲請強制執行（即本院以系爭強制執行事件受理），經原告提起債務人異議之訴，經原審審理在案。
㈡原告之訴訟代理人於原審109年3月13日言詞辯論時已陳稱
因為強制執行程序已經終結，原告要依照民事訴訟法第255條第1項第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，為訴之變更。被告亦無異議，而為本案之言詞辯論。由於訴之變更，倘若合法者，原訴已視為撤回，原審不得就原訴為裁判，即應就新訴為審究，否則即有重大違誤。茲原審在原告已為訴之變更後。聲明為何，尚未行使闡明權時，即遽行判決(參照原審判決書第4頁倒數第3行以下至1行)，其判決即有重大違誤。抑且，第二審程序 依民事訴訟法第446條第1項但書(同法第255條第1項第4款：因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，另參109年8月7日準備程序筆錄)；或同法第436條之1第3項(簡易程序之上訴)，準用第三編(上訴審程序)第一章(第二審程序)。職是，本件簡易程序上訴審，亦準用446條第1項但書規定，皆得為訴之變更，合先說明。
㈢被告不依執行名義內容執行，未經地政機關測量確認，北
港地政事務所106年10月30日土地複丈成果圖所示編號A部分面積10.39平方公尺、B部分面積26.24平方公尺之磚造地上物（下稱系爭地上物)應拆除面積多少？俟地政機關依執行名義所附土地複丈成果圖明確前，卻擅自噴漆，自行認定，因可歸責於被告之事由，被告(即執行債權人)不同意延展執行(依強制執行法第10條第3項)，自行臆測來執行(執行筆錄可參)。符合民法第184條第1項前段，侵權行為各要件(故意、過失、造成損害、損害與行為間有相當因果關係)，以上均有107年度司執字第31319號執行卷宗可參。
㈣系爭地上物於執行名義成立後，界線(含拆除點)已更動、
位移，被告明知，卻仍據以強制執行，以致原告受有損害，爰依情事變更法理，依民法第184條第1項前段之規定，請求賠償損害，代替最初之聲明。請求被告賠償之金額109,890元的依據是以被告提起強制執行的金額作為本件訴訟標的價額。
㈤原審法官審理時，系爭地上物已經被拆除了，已經不符合
債務人異議之訴的要件，所以簡易訴訟程序依民事訴訟法第446 條第1項但書準用同法第255 條第1項第4款有情事變更，所以才變更訴之聲明。原告對於拆除的地點及面積有爭執，我們提起債務人異議之訴確實有本，請求調107年度司執字第31319 號卷宗，待證事項為執行處於108年9月6日函查系爭地上物的拆除點在哪裡，我們爭執的是那是被告私自噴漆，縱然要被拆除，拆除點應該也要確認。㈥鈞院執行處於108年7月16日有函詢地政事務所，地政事務
所回函表示因道路鋪設，以致全數滅失，無法即時施測。當時沒有依照執行名義就拆除。雖然地政事務所這樣寫，認為重點在前面因為道路鋪設致全數滅失無法即時施測，至於以後重新鋪設之測量，此部分屬於執行程序，重新設置完畢後，地政人員重新施測，是否確實為實體上的權利義務，認為有爭議。最近被告又提出拆屋還地的訴訟，為鈞院以109年度虎簡字第97號事件受理，鈞院並以一事不再理為由裁定駁回被告之上開訴訟，現抗告於鈞院109年度簡抗字第3號，地政人員有到現場去測量，經鈞院109年度簡抗字第3號民事裁定：原審裁定關於駁回抗告人即本件被告訴請相對人即本件原告連帶拆除如雲林縣北港地政事務所民國109年12月16日土地複丈成果圖所示編號甲部分面積8.57平方公尺及乙部分面積15.79平方公尺地上物，並將土地返還抗告人(即本件被告)及其他共有人部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回原審法院。目前繫屬於虎尾簡易庭110年度虎簡更一字第1號。可見得原告所述有所本，執行處沒有依照執行名義來執行，所以被告才另外起訴，以求救濟，就是說強制執行的內容與判決所附的土地複丈成果圖有出入，所以被告不滿，還要再重新起訴一次，被程序上駁回。綜合109年7月16日地政事務所函及被告事後不滿執行名義內容及強制執行的結果又重新起訴及抗告，可見他沒有依照強制執行名義拆除，而且是故意，並非過失。沒有依照執行名義執行，當然造成原告的損害。不依照執行名義來強制執行，實務上已有很多見解，大多是回復原狀，不能回復的話應回歸民法第213條之規定賠償損害。
㈦被告於最早在聲請執行時，就被司法事務官駁回執行之聲
請，並經鈞院以108年度執事聲字第28號裁定駁回被告之聲明異議，被告未提出抗告而確定。㈧被告不依據執行名義所載，應拆除系爭地上物之面積，不
論過多或過少，皆為不法之執行，系爭地上物不能回復原狀，應以金錢賠償損害(民法第215條第1項)。其範圍，依民法第216條規定，所受損害及所失利益。經查，系爭地上物之價額，因不法執行(未依執行名義債務本旨)，造成難以回復原狀損害，抑且，強制執行所需費用皆由原告負擔，嗣後另行起訴等，原告為伸張權利而應訴，所受損害。依民事訴訟法第222條第2項，乃以被告強制執行系爭地上物之價額，為本件之損害賠償金額。
㈨原告並非沒有提出損害。從68年到現在，原告一直苦不堪言，希望能終結此事，認為有違反公平正義。
㈩檢送110年度虎簡更一字第1號拆屋還地事件，證人劉浚育(
即雲林縣北港地政事務所測量員)110年11月3日言詞辯論筆錄之證詞，供鈞院審酌。
鈞院109年度簡抗字第3號裁定第7頁㈢第⒈點抗告人(即本件
被告)之陳述即【抗告人雖於本院106年度簡抗字第6號拆屋還地事件於106年12月1 日訊問時稱: 「（問: 抗告人主張要拆除的雲林縣○○鄉○○村00號建物除北港地政事務所
106 年10月份所繪製的複丈成果圖編號A 、B 、C 所示之部分外，其他的部分是否為本院68年度訴字第408 號確定判決所已裁判確定之客體? ）是。…」等語】被告已經自認這些陳述的內容，回歸本件兩造30、40年來拆屋還地執行標的僅剩鈞院106年度虎簡更一字第1號判決及鈞院107年度簡上字第29號確定判決附圖的系爭土地上之系爭地上物，請參鈞院110年9月10日準備程序筆錄所為之不爭執事項㈡。
並聲明：
⒈被告應給付原告109,890元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉第二審訴訟費用由被告負擔。
二、被上訴人即變更之訴被告（下稱被告）則以：㈠不同意原告為訴之變更。異議之訴是請求撤銷強制執行程
序，而請求損害賠償是債之關係，兩者之原因均不相同，原審基於強制執行程序已執行終結而駁回其訴，在本庭，原告變更主張被告需賠償原告若干金額，其訴訟標的既已變更，自屬訴之變更且不合民訴法第255 條第1項第2 款至第4 款之情形，非經他造同意不得為之，被告基於上述理由不同意變更。
㈡原告所述之理由與其於本院108年度執事聲字第30號聲明異
議之理由相同，本院108年度執事聲字第30號已駁回原告之聲明異議。
㈢原告之上訴理由主張106年10月30日土地複丈成果圖所示編
號A、B地上物，於執行名義成立後，界線(含拆除點)已變動、位移云云。然系爭執行事件拆除的部分，依司法事務官及北港地政事務所人員至現場勘界與監督執行，且執行時有警方錄影存證。㈣因本院68年度訴字第408號民事判決拆除之面積與被告聲請
執行之面積不符，系爭執行事件承辦之司法事務官遂駁回被告聲請執行鈞院68年度訴字第408號判決A、B、D、G、I部分拆屋還地之聲請，被告對該裁定聲明異議，經鈞院108年度執事聲字第28號裁定駁回確定在案。而本件系爭執行事件拆除系爭地上物是鈞院106年度簡更一字第1號判決拆除的部分，與原告所述不同。㈤原告之訴訟代理人在系爭執行事件時並未在現場，所述言
論不實，被告是系爭土地所有權人，原告侵占土地至今不願意歸還，所受權益損害至今無法彰顯，何謂公平正義。另系爭土地之其他共有人經過所有審級皆不願給原告承購，原告利用司法之權利不斷侵害被告合法之利益，浪費司法資源。㈥並聲明：
⒈駁回原告之上訴。
⒉第一、二審訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：㈠被告原持本院68年度訴字第408 號判決、臺灣高等法院臺
中分院68年度上字第1174號判決及確定證明書、本院106年度簡更一字第1 號判決、本院107 年度簡上字第29號判決正本聲請強制執行，請求拆除原告於系爭土地上之地上物，案經本院民事執行處以系爭執行事件處理。
㈡惟就被告所持執行名義即本院68年度訴字第408 號判決、
臺灣高等法院臺中分院68年度上字第1174號判決之部分，業經本院民事執行處於108年8月20日以本院107年度司執字第31319 號裁定，以無從界定本院68年度訴字第408 號判決附圖A 、B 、D 、G 、I 部分之拆除點而無法執行為由予以駁回（107年度司執字第31319號卷㈡第12、13頁），並經本院以108年度執事聲字第28號裁定駁回被告之異議（108年度執事聲字第28號卷第20頁至第22頁反面），該裁定因被告未抗告而確定，是系爭執行事件之執行標的僅餘本院106年度簡更一字第1 號判決、本院107年度簡上字第29號判決附圖之系爭土地上之系爭地上物。
㈢原告於109年2月11日就系爭執行事件提起債務人異議之訴
，然系爭執行事件之強制執行程序後於109年2月13日執行拆除系爭地上物完畢，有執行筆錄、照片、本院公告、本院民事執行處109年2月13日雲院惠107司執丑字第31319號函在卷可稽（107年度司執字第31319 號卷㈡第244頁至第2
67 頁），系爭執行事件已終結。㈣原告於原審並未變更訴之聲明，嗣於109年6 月12日提起上訴時，始在上訴狀中聲明變更訴之聲明。
㈤原告認為本院106年度虎簡更一字第1 號判決所附106年10
月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 地上物，於執行名義成立後，界線（含拆除點）已更動、位移，至拆除範圍不明，然原告於本院107年度簡上字第29號拆屋還地事件審理中，於107年8月7日函文本院就其主張不願到場指界（本院107年度簡上字第29號卷第159 頁），故並未重新測量界址點。且該案判決已明確記載：「經查，68年鑑定圖所示編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物及106 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物，全部均坐落於系爭土地上，並無因土地重測地號改編或因被告於前案民事確定判決後約40年間未執行，使現界址範圍改變」等語（本院107年度簡上字第29號第216頁）。
㈥就原告主張本院106年度虎簡更一字第1號判決所附106 年1
0月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 所示地上物，於執行名義成立後，界線（含拆除點）已更動、位移，至拆除範圍不明乙事，本院民事執行處於108年7月17日發文函詢北港地政事務所上開地上物是否可實地測量拆除點（107年度司執字第31319號卷㈠第230頁）。經北港地政事務所以108年8月19日北地四字第1080006583號函回覆稱：「另本院106 年10月30日土地複丈成果圖中A 及B部分，前因至實地會同指示拆除點當日需使用之原設置測量點位，因道路鋪設致全數滅失無法即時施測，今已重新設置完畢，可實地測量拆除點位無礙。」（107 年度司執字第31319 號卷㈡第8頁），該強制執行事件並已於108年10月30日由本院執行人員及北港地政事務所人員會同至現場，由北港地政事務所測量員指出拆除點，有執行筆錄及照片在卷可憑（107年度司執字第31319 號卷㈡第71頁至第79頁）。
㈦原告於系爭強制執行事件進行中主張106年10月30日北港地
政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 係被告個人任意噴漆，套圖繪測，無法作為拆除點之認定等情，業經本院108年度執事聲字第30號裁定以「業經本院106年度虎簡更一字第1 號判決第10頁中『由雲林縣北港地政事務所依系爭土地重劃後之地籍線，依其專業現場測量地上物位置繪製
106 年複丈成果圖，應屬客觀（見本件執行卷第19頁背面）』」（107年度司執字第31319 號卷㈡第68頁至第70頁），而駁回原告之異議確定。
四、爭執事項：㈠本件原告以情事變更為由變更原審之聲明是否合法？㈡本件系爭106年10月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編
號A 、B 地上物是否為被告個人任意噴漆，套圖繪測，而無法作為拆除點之認定？㈢本件系爭106年10月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編
號A 、B 地上物，於執行名義成立後，是否界線（含拆除點）已更動、位移，被告明知（惡意）卻仍據以強制執行，以致原告受有損害？
五、本院之判斷：㈠原告之訴訟代理人於原審109年3月13日言詞辯論時已陳稱
因為強制執行已經終結，原告要依照民事訴訟法第255條第1項第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，為訴之變更。被告亦無異議，而為本案之言詞辯論。由於訴之變更，倘若合法者，原訴已視為撤回，原審不得就原訴為裁判，即應就新訴為審究，否則即有重大違誤。茲原審在原告已為訴之變更後。聲明為何，尚未行使闡明權時，即遽行判決，其判決即有重大違誤云云。然查，原告之訴訟代理人於109年3月13日原審審理時已表示：「因強制執行程序已經終結，我們要依照民事訴訟法第255條第1項第4款因情事變更而變更訴之聲明。聲明的內容我們再具狀。」等語（見原審卷53頁），顯見原告之訴訟代理人已知悉本件需為訴之變更，並不待原審闡明有情事變更之情形並限期命原告更正其聲明，而原告之訴訟代理人嗣後即未再具狀變更其聲明，原審至109年5月26日始駁回原告於原審之訴，並無訴訟程序有重大違誤之情形，原告此部分指摘，為無所據。
㈡原告主張被告於系爭強制執行事件不依執行名義內容執行
，未經地政機關測量確認，系爭地上物應拆除面積多少？俟地政機關依執行名義所附土地複丈成果圖明確前，卻擅自噴漆，自行認定，因可歸責於被告之事由，被告不同意延展執行，自行臆測來執行。符合民法第184條第1項前段，侵權行為各要件云云。然查，原告認為106年度虎簡更一字第1 號判決所附106年10月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 等系爭地上物，於執行名義成立後，界線（含拆除點）已更動、位移，致拆除範圍不明，然原告於本院107年度簡上字第29號拆屋還地事件審理中，於107年8月7日函文本院就其主張不願到場指界，故並未重新測量界址點。且該案判決已明確記載：「經查，68年鑑定圖所示編號A 、B 、D 、G 、I 、H 、F 地上物及10
6 年複丈成果圖所示編號A 、B 地上物，全部均坐落於系爭土地上，並無因土地重測地號改編或因被告於前案民事確定判決後約40年間未執行，使現界址範圍改變」等語。
另就原告主張本院106年度虎簡更一字第1號判決所附106年10月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 所示系爭地上物，於執行名義成立後，界線（含拆除點）已更動、位移，至拆除範圍不明乙事，本院民事執行處於108年7月17日發文函詢北港地政事務所系爭地上物是否可實地測量拆除點。經北港地政事務所以108年8月19日北地四字第1080006583號函回覆稱：「另本院106 年10月30日土地複丈成果圖中A 及B 部分，前因至實地會同指示拆除點當日需使用之原設置測量點位，因道路鋪設致全數滅失無法即時施測，今已重新設置完畢，可實地測量拆除點位無礙。」原告嗣於系爭強制執行事件進行中主張106年10月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 係被告個人任意噴漆，套圖繪測，無法作為拆除點之認定等情，業經本院於108年10月24日以本院108年度執事聲字第30號裁定：「業經本院106年度虎簡更一字第1 號判決第10頁中『由雲林縣北港地政事務所依系爭土地重劃後之地籍線，依其專業現場測量地上物位置繪製106 年複丈成果圖，應屬客觀（見本件執行卷第19頁背面）』」而駁回原告之異議確定。嗣後該強制執行事件並已於109年2月13日由本院執行人員會同北港地政事務所人員至現場，由北港地政事務所測量員指出拆除點，有執行筆錄及照片在卷可憑，並於當日拆除完畢，有本院107 年度簡上字第29號卷、系爭執行事件卷可稽（本院107 年度簡上字第29號第159頁、第216頁；107年度司執字第31319號卷㈠第230頁、卷㈡第8頁、第68頁至第70頁、第244頁至第266頁），是原告主張被告於系爭強制執行事件不依執行名義內容執行，未經地政機關測量確認，系爭地上物應拆除面積多少？俟地政機關依執行名義所附土地複丈成果圖明確前，卻擅自噴漆，自行認定。且106年10月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 地上物，於執行名義成立後，界線（含拆除點）已更動、位移，至拆除範圍不明云云，均屬無憑。㈢原告雖主張最近被告又提出拆屋還地的訴訟，為鈞院以109
年度虎簡字第97號事件受理，鈞院並以一事不再理為由裁定駁回被告之上開訴訟，後抗告於鈞院109年度簡抗字第3號，地政人員有到現場去測量，嗣後經鈞院109年度簡抗字第3號民事裁定：原審裁定關於駁回抗告人即本件被告訴請相對人即本件原告連帶拆除如雲林縣北港地政事務所民國109年12月16日土地複丈成果圖所示編號甲部分面積8.57平方公尺及乙部分面積15.79平方公尺地上物，並將土地返還抗告人(即本件被告)及其他共有人部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回原審法院。目前繫屬於虎尾簡易庭110年度虎簡更一字第1號。可見得原告所述有所本，執行處沒有依照執行名義來執行，所以被告才另外起訴，以求救濟，就是說強制執行的內容與判決所附的土地複丈成果圖有出入，所以被告不滿，還要再重新起訴一次，被程序上駁回。綜合109年7月16日地政事務所函及被告事後不滿執行名義內容及強制執行的結果又重新起訴及抗告，可見他沒有依照強制執行名義拆除，而且是故意，並非過失。沒有依照執行名義執行，當然造成原告的損害云云，並提出本院110年度虎簡更一字第1號拆屋還地事件審理時證人劉浚育(即雲林縣北港地政事務所測量員)110年11月3日言詞辯論筆錄供參。然經本院調閱本院109年度虎簡字第97號、109年度簡抗字第3號、110年度虎簡更一字第1號等卷，本院認為本院110 年度虎簡更一字第1 號請求拆除之標的與本件訴訟標的無關，本院110年度虎簡更一字第1 號起訴事項是有關臺灣高等法院臺中分院68年度上字第1174號卷內土地界址鑑定圖A、B、D、G、I 等建物的拆除點滅失而無法執行，經本院裁定駁回本件被告之異議確定，然後本件被告再起訴請求拆除，與本件系爭北港地政
106 年10月30日土地複丈成果圖所示編號A、B部分地上物之拆除無關，故原告上開主張，亦屬不可採。
㈣原告又稱被告於最早在執行時，就被本院司法事務官駁回
執行之聲請，並經本院108年度執事聲字第28號裁定駁回被告之聲明異議，被告未提出抗告而確定云云。經查，因本院68年度訴字第408號民事判決拆除之面積與被告聲請執行之面積不符，系爭執行事件承辦之司法事務官遂駁回被告聲請執行本院68年度訴字第408號判決A、B、D、G、I部分拆屋還地之聲請，被告對該裁定聲明異議，經本院108年度執事聲字第28號裁定駁回確定在案。而本件系爭執行事件拆除系爭地上物是本院106年度簡更一字第1號判決拆除的系爭地上物(即北港地政事務所106年10月30日土地複丈成果圖所示：編號A部分面積10.39平方公尺、B部分面積26.24平方公尺之磚造地上物)，二者執行標的不同，故原告主張系爭執行事件業經本院執行處駁回執行之聲請確定，亦屬誤解。
六、綜上所述，原告依據侵權行為法律關係，主張被告係以故意不法聲請強制執行之方式侵害其財產權，造成本院106年度虎簡更一字第1號判決所附106 年10月30日北港地政事務所土地複丈成果圖編號A 、B 所示地上物遭違法拆除，致其受有損害云云，並非可採。從而，原告本件之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 蔡碧蓉法 官 楊昱辰上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
書記官 陳聖智