臺灣雲林地方法院民事判決 109年度簡上字第71號上 訴 人 蒲謝怨訴訟代理人 蒲憬寬
蒲金隆被 上訴人 凃美華被 上訴人 泰居科訊有限公司兼法定代理人 謝界能上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國109 年7月23日本院斗六簡易庭第一審判決（109 年度六簡字第112 號）提起上訴，本院於109 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於原審主張：
⒈被上訴人謝界能為房屋仲介業者，且係被上訴人泰居科訊
有限公司（下稱泰居公司）之負責人，代表該公司執行業務，依法人實在說，被上訴人泰居公司亦應就其違法事實負損害賠償責任。被上訴人凃美華則為雲林縣○○市○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋及土地（下稱系爭房地）之所有人，被上訴人謝界能、凃美華對附近周遭之地理人文環境及左右鄰舍甚為熟稔。而上訴人是住於斗六市○○路，從未至系爭房地或其附近，且對上開環境及鄰舍更屬完全陌生。且上訴人已年逾七旬，前因租約將屆期之際，陷於急著找房之困苦急迫情況及目不識丁之教育缺陷，於民國107年3 月29日路過系爭房地，見系爭房屋屋頂掛有紅色廣告，上面刊有被上訴人謝界能之電話號碼，於是打電話向被上訴人謝界能表示有意購買系爭房地，雙方因而於同日15時許約看系爭房地。被上訴人凃美華為求轉售系爭房地，竟與被上訴人謝界能共同基於意圖獲取買賣價金，推由被上訴人謝界能向上訴人保證系爭房地附近生活圈機能十分便利，且被上訴人謝界能嗣更進而慫恿上訴人應立即給付定金，以免被他人買走之假象。被上訴人謝界能、凃美華皆明知距離系爭房地30公尺附近，有一間廣和殯葬禮儀社及後門正對面有棺材店之嫌惡設施事實，應誠實負其告知義務，惟其二人竟藉上訴人急於找房及目不識丁之先天教育缺陷，皆未予告知此一交易重要事實，致上訴人始終不察此重大事項。被上訴人謝界能、凃美華不但未依債之本旨，盡出賣人誠實告知義務及仲介業者之善良管理人忠實注意義務，更甚者反慫恿上訴人應立即給付定金，嗣上訴人之子於同年4 月6 日前往系爭房地現場查看，方得知系爭房地竟有殯葬禮儀社之事實，惟為維護雙方情誼，不忍因此引起訟爭，故仍極力與被上訴人努力溝通，並告之上訴人所交付之定金是借來的救命錢，多次請求被上訴人返還該定金，且不欲追究其相關責任。詎被上訴人非但拒絕返還，反而互為推卸責任，被上訴人謝界能並質問上訴人為何不買受這麼好的房子，且拒絕返還定金，上訴人遂即發函解除契約，並提起本件訴訟。
⒉被上訴人謝界能出賣系爭房地，卻未盡誠實告知說明義務
，未告知不識字之上訴人有關嫌惡設施等必要資訊，致上訴人給付新臺幣（下同）10萬元定金。倘若上訴人識字，則依常情及一般人之視野範圍，既已得見殯葬禮儀社招牌，即能得知及理解此為重大瑕疵事實，上訴人斷然不會交付10萬元定金。另因該社後門對面棺材店之鐵門深鎖，故縱上訴人經過亦無法從外觀知其經營棺材店。而上訴人所以察知嫌惡設施，是因上訴人之子前往現場觀看後始察覺而告知上訴人，之後才發函解除契約。承上，被上訴人謝界能於出賣系爭房地時，既已明知存有嫌惡設施，竟故意不告知，被上訴人謝界能有可歸責事由甚明。另被上訴人泰居公司因其負責人之違法可歸責事由，自應同負其責。因此，被上訴人謝界能、泰居公司違反不動產經紀業管理條例第24之2 條第3 、4 、6 款、消費者保護法第7 之1條第1 項、民法第224 條及公司法第8 條第1 項等規定。
⒊一般人對凶宅之居住使用多有忌諱，而無意購買或不願承
租等心理因素，為我國社會普遍存在現象。房屋之使用收益與處分權能既受到影響，其用益價值或交換價值當然有所貶損，自應解釋為物之瑕疵。同理，系爭房地之價值因嫌惡設施事實，明顯已重大貶損，衡諸我國交易實況及社會通念，當失其供人居住之效益，居住其中之人易生恐懼，故亦屬物之瑕疵。而嫌惡設施事實為仲介業及企業經營者應告知之不動產必要資訊，上訴人承租系爭房地已甚有疑義，舉經以明重，遑論上訴人付定，甚或買受之。又被上訴人謝界能故意不告知上情，亦有違中央主管機關所欲保護買賣當事人所為強行規定事由。再查，被上訴人謝界能為被上訴人泰居公司之負責人，就前開告知及誠實營業之相關規定應知之甚稔，尤難諉稱不知。基此，依民法第
224 條、第226 條第1 項、第256 條、第227 條第1 項、第249 條第3 款規定，被上訴人謝界能既未履行債務之本旨，其既顯有可歸責事由，且被上訴人謝界能為被上訴人泰居公司之負責人，故就其執行業務之可歸責事由，該公司亦應承擔此責任。
⒋被上訴人凃美華因可歸責於己受定金之事由，應加倍返還
所受之定金20萬元予上訴人。昔孟母擇處，孟母三遷為眾人皆知之典故，本件非但有殯葬禮儀社，且更有棺材店，又系爭嫌惡設施與凶宅相較，實不遑多讓。另依社會常態與業界經驗，縱住居附近存有殯葬禮儀社，未必即會存有棺材店。故被上訴人凃美華未令被上訴人謝界能告知上訴人嫌惡施設瑕疵，尤屬可歸責事由。且被上訴人凃美華為系爭房地之所有權人，與被上訴人謝界能有指揮或監督之注意之義務，被上訴人謝界能既屬民法第224 條之履行輔助人及使用人，故被上訴人凃美華就此未誠實告知說明嫌惡設施，顯亦可歸責。承上，依民法第354 條第2 項、第
359 條、第360 條規定，被上訴人凃美華應加倍返還所受定金20萬予上訴人。
⒌被上訴人難謂無故意或間接故意，該當民法第184 條第1
前段、後段、第2 項及第185 條之共同侵權行為，且現今實務見解，亦多肯認法人亦有侵權行為能力。上訴人前已解除系爭買賣，被上訴人竟仍拒還20萬元定金，顯屬無法律上原因不法獲利致上訴人受有損害，獲利與受損間顯亦有相當因果關係，被上訴人亦該當不當得利，故仍應返還20萬元。
⒍並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人20萬元，及自107 年
3 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈原審捨客觀之證據不論，單憑被上訴人謝界能偽稱與被上
訴人凃美華僅成立朋友委託之主觀上犯意聯絡，進而置已客觀存在有被上訴人泰居公司及公司負責人簽名與蓋章事實之定金收據不論，更率斷被上訴人凃美華、謝界能間僅成立委任關係，而置被上訴人謝界能之不完全給付及被上訴人凃美華、謝界能間已成立之事實上僱傭，就其共同侵權行為之執行職務之外觀不論，顯有採證法則之違誤。
⒉原審認為被上訴人凃美華、謝界能間僅成立委任關係，故
不適用不動產經紀業管理條例之規定，但原審恝置被上訴人與上訴人間究竟成立何種法律關係，其認事用法有理由不備及理由矛盾之當然違背法令情事。
⒊為何僅憑證人江勝堅偶一為之的幫忙，即得以其揣測之詞
擅認上訴人識字，此顯亦不符常情，有採證法則之違誤。⒋被上訴人謝界能指稱有外勞在場，未見其舉證以實其說，
原審輕易採信，實難令人信服。縱認真有外勞在場，外勞也不識字，如何能協助上訴人看懂。又縱認上訴人識字，但殯葬社或禮儀社三個字，連國民小學的學生都全然不知，或甚難看懂其文字字形而依樣學字，遑論其字義，縱然看懂文字，仍無法知其意義，就全然不識字之上訴人或外勞言，更是難於登天。原審不察，遽認外勞在場及上訴人識字，顯有認事用法之違誤。
⒌本件被上訴人凃美華、謝界能及被上訴人泰居公司既已違
反從給付義務及附隨義務，何以本件存有嫌惡設施等竟不能類同凶宅之不完全給付、侵權行為及不當得利，原審亦不備理由。
⒍上訴人是因上訴人之子告知中南路290 巷35弄道路之殯葬
禮儀社招牌始知悉本件嫌惡設施，而上訴人所提之原審、刑事等訴狀亦皆以同巷35弄道路之殯葬禮儀社招牌為前提基礎，原審、地檢署及臺南高分檢因始終未至現場履勘，故始終無法了解事實真相，蓋上訴人如知悉招牌意涵，即能知悉系爭房地附近有殯葬禮儀社等嫌惡設施，亦絕對不會有給付定金予被上訴人之情事。
⒎被上訴人雖飾詞否認未為誠實告知義務，更狡辯不知上訴
人因嗣後知悉嫌惡設施始解除契約之事實，且被上訴人謝界能復諉稱本件與不動產交易價格有關云云，惟其所述顯不實在，此由上訴人分別去電被上訴人凃美華、謝界能後，被上訴人凃美華已於原審109 年5 月19日言詞辯論期日當庭承認確有接獲上訴人解約及請求返還定金之通知，嗣復發出之簡訊內容及被上訴人謝界能之簡訊回覆內容足資證明。
⒏被上訴人謝界能於原審第一次言詞辯論期日雖飾詞狡辯誠
實告知義務為爭執事項，惟依原證六之簡訊回覆及上訴人訴訟代理人質問其領有不動產經紀人執照並向原審聲請命伊出示該證照後，被上訴人謝界能始未再予爭執未向上訴人為誠實告知義務之事實，惟原審第一次言詞辯論期日筆錄疏漏記載。
⒐上訴人知悉殯葬禮儀社後，馬上去電確認，更馬上去函解
除契約，益證上訴人顯係當日始知嫌惡設施而受騙。如謂看屋當日，上訴人果係識字，又怎可能付定金？故上訴人欲表達之真意為：雖鐵門拉下深鎖大門處寫著殯葬社及棺材店，因上訴人根本不認識字，故縱令上訴人於看屋當日至現場查看，也不可能得知有棺材店存在，因一般識字之第三人，僅需看到鐵門書立之文字即知，故識字的當然看得到外觀有棺材店之事實，足證被上訴人於原審109 年6月9 日言詞辯論筆錄之「識字者」看不到棺材店之答辯顯不實在。故原判決不能僅謂上訴人是於事後提及顯不易察覺有此棺材店存在而誤認上訴人於刑事告訴狀內未提及棺材店之事。
⒑本件除應基於識字為判決基礎，亦應自上訴人不識字之基
礎推論，但原判決竟不備理由未為之，上訴人甚感遺憾！⒒本件絕非僅上訴人主觀上認為系爭房地附近有嫌惡設施，
而主張解除契約，此可由原證三之廣和殯葬禮儀社門前之營業招牌、雲林縣○○市○○路○○○ 巷○○弄○○號鐵門前書有棺材店文字之照片等客觀事實即足證明，事實真相毋寧為系爭房地附近，客觀上確實在有嫌惡設施，上訴人斷非僅主觀臆測。基此，原判決就此率斷認係上訴人主觀認定等語，反而未將前揭既存有嫌惡設施之客觀事實採為上訴人有利之判決基礎，更進而擅斷被上訴人無可歸責之事由，實難令上訴人甘服。
⒓本件於107 年3 月29日上訴人給付定金時契約推定成立的
前提下，不論依舉輕明重、舉重明輕或類推適用前揭判決意旨、法令、民法債篇及民法第148 條之權利行使誠實告知義務，對經紀人在執行業務過程中，就周邊環境，即詳如都市計畫地形圖或相關電子地圖並於圖面標示周邊半徑
300 公尺範圍內之重要環境設施，如「葬儀社」等，於付定金時應向上訴人告知至明。故本件付定金時，被上訴人皆應有附隨或從給付義務之履踐。亦即並無明文規定定金應以書面為要件，如無書面契約即無附隨義務或從給付義務的適用。故原判決認本件無附隨或從給付義務之誠實告知適用，遽認上訴人不得請求加倍返還定金等語，顯已增加法律所無之限制，委不足採。
⒔雖系爭房地並無物理性之毀損，然因顯與被上訴人之保證
生活圈機能優良，大相逕庭。蓋殯葬禮儀社、棺材店代表死亡、陰間、黑暗、噩耗，與生活圈機能良好無法聯想，亦迥不相侔。而被上訴人謝界能又何需一再自圓其說辯解殯葬禮儀社、棺材店不會影響生活圈機能，此與其保證之居住環境生活圈機能良好云云。基此，本件顯已構成不完全給付，準用給付不能之結果，亦屬被上訴人可歸責事由，上訴人自得請求加倍返還定金。
⒕本件僅外勞要上訴人自己去看，看屋當日是上訴人自行前
往，該外勞並未陪同，被上訴人雖抗辯有外勞陪同之事實，然截至本件二審審理期日，猶未經其舉證證明。又原證十之售字紅色招牌，被上訴人早於104 年即曾託售但因附近有嫌惡設施而未能賣出，且依其擺設不論是於二樓之紅布旗，甚或最頂層，一般人、外勞或不識字之人能明瞭其為售或租屋之意涵，原無何奇特之處，故縱非精明輕率之人能輕易明瞭其意涵，亦與社會常情相符。上訴人或外勞明瞭其意涵，亦與常理、經驗法則相符。但殯葬禮儀社之招牌文字不能與紅布旗類比，自亦不能相提併論。上訴人雖二次前往系爭房地看屋，但截至107 年4 月6 日前，上訴人仍未知悉附近存有嫌惡設施，且被上訴人亦從未誠實告知嫌惡設施之事實，上訴人遂於2 日內即付定金10萬元，此雖屬重大決定，但因被上訴人之技倆所欺，上訴人才下定，衡情顯致輕率之嫌，蓋如為精明之人，怎會愴惶之間因被上訴人之狡滑技倆而下定？原審焉能擅斷上訴人縱有嫌惡設施，亦為上訴人所得事先知悉之論斷。原判決執此，論據上訴人為精明非輕率之人，顯為倒果為因之論證，恐有謬誤。
⒖本件受害時點即知悉存有嫌惡設施之事實，仍應自上訴人
如識字自能自巷口處知悉該處有嫌惡設施，能知悉時係真正受害之時點。
⒗上訴人第一次看屋時，被上訴人謝界能即竭力慫恿上訴人
應快下定，並未說明及告知周遭環境有嫌惡設施，嗣並交付被上訴人泰居公司名片，於上訴人109 年4 月6 日寄解約通知時，被上訴人凃美華、謝界能並未否認是以被上訴人泰居公司名義為本件之收定，被上訴人凃美華亦列此為不爭執事項。被上訴人謝界能之所以強辯是以個人名義為本件委任時，是因原審第一次言詞辯論時，上訴人質疑其以公司名義收定，並請原審命伊提出不動產經紀人證照時，被上訴人謝界能因而臨訟杜撰是個人鄰居委任關係之詞，嗣後則索性改口個人關係，圖混淆視聽，詎原審不察，竟因此誤信其脫法行為，何以原判決不再以同心證理由欄㈣3 、4 所持理由而認定本件是以公司名義所為仲介行為，令人費解。
⒘另就法人是否應負侵權責任乙節，最高法院108 年度台上
字第2035號大法庭作出法人有侵權責任適用之肯定統一見解，而本件依前揭判決意旨所示，不論法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係、自己危險之前行為、公序良俗，被上訴人凃美華、謝界能、泰居公司皆已違反告知義務，顯有往來義務不作為義務之違反。被上訴人謝界能經營不動產仲介業，復為公司負責人，既開啟往來交易，引起上訴人正當信賴，基於侵權行為立法意旨在防範危險之原則，對於其管領能力範圍內之營業場所及周遭場地之嫌惡相關設施，自負有誠實告知，以避免生活圈機能危險發生之社會活動安全注意義務。
⒙本件被上訴人確實受有利益，而上訴人亦已解除契約，並
因此受有損害，且被上訴人之獲利與上訴人之受損間有相當因果關係。又被上訴人雖先有法律上原因，惟因上訴人解除契約後，被上訴人復有可歸責之事由，實不應保有原應屬上訴人之利得，故被上訴人既無法律上原因而保有利得，自得依民法第249 條第3 款、第179 條及最高法院10
0 年度台上字第2 號判決意旨，加倍返還上訴人定金20萬元。
二、被上訴人之答辯：㈠被上訴人於原審之答辯：
⒈被上訴人謝界能、泰居公司：
⑴被上訴人謝界能因住於系爭房地附近，所以被上訴人凃
美華才就近麻煩被上訴人謝界能代理出賣系爭房地。10
7 年3 月28日下午，被上訴人謝界能接到上訴人主動來電，遂前往系爭房地向上訴人與其同來朋友看屋洽談。
次日（29日）上午再次接到上訴人電話，上訴人這次是單獨騎車來看屋，看完屋後約1 小時，上訴人又來電說確定要買系爭房地，並約定前往指定之代書事務所，與被上訴人謝界能洽定系爭房地總價款為388 萬元，並收取上訴人向朋友借來交付定金10萬元。以上都是上訴人主動前往系爭房地，並主動與被上訴人謝界能聯絡，且確定系爭房地總價金及交付定金，均是在上訴人指定之代書事務所為之。所以上訴人對於系爭房地之交通、地理位置應相當熟悉，亦有相當之知識經驗與社會閱歷，且當下精神意識清楚。上訴人有充分時間來尋求外力協助以審慎思考是否與被上訴人謝界能進行交易，後來又反悔不買，為可歸責於上訴人之事由，不得請求返還定金。
⑵被上訴人謝界能因住在系爭房地附近，被上訴人凃美華
才就近麻煩被上訴人謝界能幫忙賣系爭房地，並無書面之同意委託，只是純粹個人幫忙代理，故無不動產經紀業管理條例第24之2 條規定之適用。
⒉被上訴人凃美華：我之前都有要跟上訴人協調，但上訴人
不同意，我賣房子的事是全權委託被上訴人謝界能協助處理，並無共同侵權行為。
㈡被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈被上訴人謝界能、泰居公司：引用原審之判決理由。
⒉被上訴人凃美華：引用原審之判決理由。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應連帶給付上訴人20萬元，及自107 年3月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠兩造不爭執之事實：
⒈被上訴人凃美華為系爭房地之所有權人。
⒉被上訴人凃美華於107 年3 月間委託被上訴人謝界能代為
銷售系爭房地，被上訴人謝界能為被上訴人泰居公司之負責人。
⒊上訴人於107 年3 月28日經友人告知（一位外籍人士），
知悉系爭房地要出售，主動打電話聯絡被上訴人謝界能，被上訴人謝界能帶上訴人看屋後，上訴人決定買受系爭房地，並於翌日在證人江勝堅代書事務所交付10萬元定金。
⒋上訴人於107 年4 月6 日委由其子以簡訊通知被上訴人謝界能、泰居公司於5 日內返還10萬元定金。
㈡本件之爭點：
⒈系爭房地本身並無重大瑕疵，僅因周遭數十公尺內有殯葬
禮儀社及該禮儀社的出口（另一條巷子）有棺材店，能否謂系爭房地為嫌惡設施，而符合民法第354 條所規定之「瑕疵」？⒉上訴人於交付定金前是否無從知悉系爭房地附近有殯葬禮
儀社及棺材店之存在？⒊被上訴人泰居公司銷售人員有無告知上訴人系爭房地周遭
數十公尺內有殯葬禮儀社及棺材店事實之義務，若未告知，有無違反不動產經紀業管理條例第24之2 條第3 、4 、
5 款之規定，而構成侵權行為？⒋被上訴人涂美華與被上訴人謝界能、泰居公司是否構成共
同侵權行為？⒌上訴人主張本件因可歸責於被上訴人之事由，致契約不能
履行，請求被上訴人連帶給付20萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決；判決書內應
記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1 項前段、第2 項前段分別定有明文。此一規定，依同法第436 條之1 第3 項，於簡易程序之第二審亦有準用。經查，兩造在本院審理時所主張之攻擊或防禦方法均與在原審提出者相同，而原審判決理由欄之記載，除與本院後述之理由相牴觸者外，均為本院所認同，並予引用，不再重複敘述。本院另補充理由如下：
⒈由不動產經紀業管理條例第22條第3 項規定授權訂定之「
不動產說明書應記載及不得記載事項」，其中「壹、應記載事項」之「二、成屋」之「㈣其他重要事項：⒈周邊環境，詳如都市計畫地形圖或相關電子地圖並於圖面標示周邊半徑三百公尺範圍內之重要環境設施（包括：公（私）有市場、超級市場、學校、警察局（分駐所、派出所）、行政機關、體育場、醫院、飛機場、台電變電所用地、地面高壓電塔（線）、寺廟、殯儀館、公墓、火化場、骨灰（骸）存放設施、垃圾場（掩埋場、焚化場）、顯見之私人墳墓、加（氣）油站、瓦斯行（場）、葬儀社）」之規定，可認殯葬禮儀社及棺材店均為一般人所認定之嫌惡設施，上訴人主張系爭房地附近有殯葬禮儀社及棺材店等嫌惡設施，尚非無據。然上訴人於交付定金前就系爭房地之周遭環境，即對系爭房地鄰近有開設廣和生命禮儀社及棺材店等情應已知悉，業經原審於判決理由說明甚詳。而上訴人對系爭房地附近有殯葬禮儀社及棺材店等嫌惡設施既已知悉，則上訴人以被上訴人違反告知之附隨或從給付義務及不作為義務，請求被上訴人應加倍返還定金20萬元，即非有理。至於上訴人聲請至現場履勘乙節，本院審酌上訴人對被上訴人於原審所提出之地籍圖上所載系爭房地與廣和生命禮儀社、棺材店之位置並不爭執，依上開地籍圖以1/1200比例尺量測，即可得知系爭房地與廣和生命禮儀社、棺材店之相關位置，實無再到現場履勘之必要。上訴人雖稱至現場履勘可以用五官去感受，如果認識字的人看到殯葬禮儀社的看板，知道系爭房地附近有一間殯葬禮儀社，以一般人來說就不可能去購買系爭房地等語，但上開事實的釐清並不足以影響本件判決之結果，故本院認無再至現場履勘之必要。
⒉上訴人雖另舉最高法院100 年度台上字第2 號、104 年度
台上字第799 號、106 年度台上字第1148號、108 年度台上字第2035號民事判決為據，然上開判決與本件訴訟之事實不同，自無法比附援引。
㈡從而，上訴人依據不動產經紀業管理條例第24之2 條第3 、
4 、6 款、消費者保護法第7 之1 條第1 項、公司法第8 條第1 項、債務不履行、不當得利、共同侵權等規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人20萬元，及自107 年3 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由。是則原審斟酌兩造主張及舉證情形，綜據全辯論意旨，為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，聲明求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454 條第2項、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 楊昱辰法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
書記官 鄭蕉杏