臺灣雲林地方法院民事判決
109年度建字第7號原 告 楊東文即日祥工程行被 告 賴其松訴訟代理人 呂維凱律師複 代理人 蔡昀圻律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬玖仟肆佰參拾元，及自民國一○九年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,024,100元，及自民國109年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於110年1月7日當庭變更訴之聲明，請求被告應給付原告1,024,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣後於110年8月5日當庭變更訴之聲明，請求被告應給付原告509,430元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬聲明之減縮，揆諸上開規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於108 年7 月26日就被告所有門牌號碼為雲林縣○○市○○
路000號房屋之增建整修（下稱系爭工程）簽訂發包工程合約書（下稱系爭工程合約），由原告承攬系爭工程，約定工程總價2,540,600 元，付款辦法依系爭工程合約約定，分5期給付，原告就第1 至2 期工程已施作完畢，被告並依約支付原告該2 期工程款共1,016,000 元。原告現已完成第3 期工程部分即泥作砌磚粉刷完成，被告即應依約給付第3 期工程款，經原告分別於109 年1 月21日及同年2 月3 日向被告請求給付，詎被告迄未給付系爭工程第3 期款762,000元。
又被告就系爭工程尚有追加工程（下稱系爭追加工程），追加工程項目為：①三樓鐵厝墊高。②二樓磁磚地板。③二樓浴室乾濕分離。④窗戶二樓洗衣間、三樓曬衣間。⑤水塔、化糞池、電爐，⑥一樓孝親房，其中②③未施作，電爐未安裝，另一樓孝親房也已經施作完成，其餘部分均已施作完畢，系爭追加工程款合計為177,100 元，被告迄今尚未給付。另系爭工程每期工程款皆保留一成之工程保留款，而系爭工程並未全部施作完成，故原告請求被告給付上開工程保留款之百分之五即85,000元，為此，提起本件訴訟等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭工程原告確已完成第3 期工程之百分之九十幾，除窗戶
和大門邊之泥作必須要等門窗安裝完畢才能收尾外，其它皆已完成。另門窗安裝本係第4 期之工程，因須將磁磚與泥沙吊料至二、三樓後才會施作門窗，否則恐傷及門框及窗框，才未完成門窗旁之泥作，而依系爭工程合約第4 期工程係地磚完成後付款，並未寫到門窗安裝。
⒉被告認原告施作價格比較高，於過年前即109 年1 月中旬（
農曆12月）即要原告停工，要求原告不要繼續施作，表示其不再付款，非原告延誤工程施作；當初為按部就班保持工程品質，系爭工程合約方未書立工程完工日期，且保險期間本可展延，保險期間非設定之完工期限；況108 年7 月26日簽約日非開工施工日，尚待被告神明、人員物品看日擇吉時搬移，直至九月初才開工。
⒊原告願以鑑定報告書之鑑定意見為準。打除棄運，合約無壁
癌工項，也無水電抓漏工程計價，漏水可待房屋完工檢驗。鷹架不在此項目。項目⒏砌磚粉刷原告主張之金額為442,30
0 元，鑑定為453,801 元，應係工程已超越原告主張之數量，合約計價為465,600 元。泥作砌磚粉刷3 樓正面砌磚，計劃用模板較穩固，也尚未施工，工程品質問題，應於工程全部完工檢驗於給付最後一期一成尾款時，若有缺失，列入缺點改善，改善完再給付尾款。尚未砌磚部分已在合約價格，及鑑定中扣除。項目房間＋門扇，浴廁門扇已完全施作（僅係為方便施工暫放旁邊），且係獨立浴廁部分計價，門扇、門斗也比鑑定價高。項目鐵厝墊高：不須施工鷹架。鷹架在正面打除和正面外牆二丁掛＋抿石才用到。鷹架兩造同意及鑑定已無計價。電爐已無計價，僅計價水塔、化糞池23,000元。追加孝親房已完工。砌磚粉刷為二樓3 個房間、三樓
3 個房間，與被告陳述二樓2 間、三樓2 間、孝親房1 間，共5 間完全不同。正確是加孝親房為7 個房間。砌磚除房間外，另有其他工程：三樓，左右側隔戶砌磚粉刷；樓梯厝補砌磚粉刷、水塔放置處砌磚粉刷；三樓浴廁、曬衣間，砌磚粉刷；二樓浴廁、洗衣間、舊窗框砌磚粉刷；一樓浴廁補砌磚粉刷；客廳隔戶左、右側八吋磚，砌磚粉刷；廚房補砌磚粉刷及新砌磚粉刷、舊窗框砌磚粉刷，尚有許多雜細工項修補，綜上所述，工程與鑑定金額差距不多，應係工程造價在合理範圍内。
⒋為使工程圓滿，原告同意以土木技師公會勘鑑定系爭工程項
目1,377,170 元、追加工程項目117,245 元及孝親房31,015元之價格，扣除被告已付工程款1,016,000 元，請求被告給付差額509,430 元及法定遲延利息，另由被告負擔本件裁判費11,197元、土木技師初勘費5,000 元、鑑定費100,000 元。
⒌因三樓正面牆部分會吃到風，故以Ｃ型鋼加強，本要與被告商
量可否用混凝土比較穩固，但尚未討論即遭被告要求停工；此部分尚未施作，且窗戶都還未裝，當然會漏水。Ｃ型鋼本不在系爭工程合約約定範圍內，係原告自行增加施作，如此較堅固；就因係朋友，多施作Ｃ型鋼所需6,605 元部分，原告願自行吸收，不向被告請求。另系爭房屋兩側內牆下方比較嚴重部分，係混凝土氧化（非壁癌），房屋老舊太久，所以酥掉了（台語），下方部分都已有打除，至天花板部分，只要用磨砂機磨平、用火烘乾、抹藥水，再批土、磨平，再用水性水泥漆重新油漆即可，但原告尚未施作該部分，即已停工。但兩造當初口頭約定系爭工程時，並未言及壁癌怎麼處理，原告僅向被告表示兩側內牆下方嚴重部分，會幫被告打掉，輕微有發霉之處，會以上開方式處理。
並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠被告已於系爭工程完成前之109 年4 月16日寄發嘉義文化路
郵局存證號碼0132號存證信函（下稱系爭存證信函）予原告，為終止系爭工程合約之意思表示，雖系爭存證信函分別經
109 年4 月17日、109 年4 月20日投遞，因原告未受領，於
109 年4 月20日暫存於郵局招領，然依最高法院99年度台抗字第990號、95年度台上字第2611號民事裁判之見解，上開存證信函已達到原告支配範圍内，原告隨時可以了解其内容，應認系爭存證信函已送達而發生效力。被告既於系爭工程完成前，向原告為終止兩造間系爭工程合約之意思表示，該終止契約之意思表示，於到達原告時，系爭工程之承攬契約即生終止之效力。退步言之，系爭工程現仍未完工，則被告仍得依民法第511 條之規定終止系爭工程合約，故被告以該書狀為終止系爭工程合約之意思表示，於該書狀送達於原告時，亦生終止之效力。系爭工程合約既已終止，原告起訴主張與請求權基礎，顯無理由。
㈡兩造於108 年7 月26日簽訂系爭工程合約，雙方約定之施工期間為4 個月，乃雙方於工程項目、產物工地險欄約定：
被告須每月支付4,000 元之保險費、共4 個月，合計總價為16,000元之故，惟遲至109 年1 月底，原告尚未完成第3 期工程之施作，顯已遲誤時間，即原告未於約定之4 個月内完成施作；被告於系爭存證信函中亦是針對原告嚴重延誤時間而主張，故被告已依民法第502 、503 條之規定解除契約、請求減少報酬及損害賠償。兩造為朋友關係，被告基於對原告之信任，如原告向其表示須給付工程款時，被告二話不說於當日或隔日隨即付款；惟據被告先前至工地察看施工之情形，有諸多依約定進度應完成之工程尚未完成，如新建有龜裂情形、樓梯之牆壁壁癌並未清除、三樓增建部分未作遮蔽，甚至取用被告舊有之鋼材，而原告皆安撫被告稱之後會再施工等語，原告既尚未完成第3 期泥作砌磚粉刷之工程，依民法第490 條規定，不得向被告請款。再者，被告業已給付1,016,000 元，應足敷給付原告目前所施作之工程費用及賠償原告因終止契約所受之損害；至追加工程款及保留款部分，原告不得任意追加金額，此部分原告不得向被告請求。本件係原告起訴主張請求被告給付工程款，故就施作完成之進度，應由原告負舉證責任，證明關於第3 期「泥作砌磚粉刷完成」部分之工程業已完成，否則應對原告為不利之認定，而駁回原告之訴。
㈢關於鑑定報告書之意見：⒈鑑定報告書以7%計算管理利潤，惟於鑑定報告書未見其依據，及採以7%管理利潤之理由。
⒉關於項目⒈打除棄運部分：鑑定報告書稱不包括壁癌打除等語
，惟此一判斷顯不合理，蓋被告係將該房屋委由原告翻新，豈可能委由原告將系爭房屋翻新整修後，而留下嚴重壁癌部分不處理之理？此部分之鑑定意見顯不符常情，且當初係約定由原告先打除壁癌，再由水電抓漏水問題，則壁癌打除應包括在此項目内。又外部打除須架設鷹架，搭設鷹架費用未扣除。
⒊關於項目⒏泥作砌磚水泥粉刷部分：查原告主張該項目之金額
為442,300 元，惟鑑定報告之金額竟達453,801 元，係因鑑定報告以扣除未施作面積單價方式計算工程價值，然該方式為錯誤之計算，應以該項目合約之價格，再衡量該項目所應施作之全部面積，以計算出每平方公尺之單價，再為扣除，否則如以該鑑定報告之單價計算方式，縱使全部未施作，仍無法扣到0 元；又3F正面牆原合約為砌磚，但係原告擅自變更施作内容為Ｃ型鋼架，致使無法改善漏水問題，此部分費用應扣除。
⒋關於項目房間門斗＋門扇部分：該項目之計算方式與項目⒏之計算方式有相同之錯誤。
⒌關於項目鐵厝墊高部分：依原告陳述須搭設鷹架，然鑑定報告並未將鷹架費用扣除。
⒍關於項目水塔、化糞池、電爐部分：電爐部分未計算施工費用，8,000 元僅是電爐材料金額。
⒎關於項目追加工程—孝親房部分：原告所附追加工程部分，
其與契約所附之估價不同，並無如賴其松、日祥工程行之印章，故係屬於原告事後擅自增加部分；又孝親房部分工程，本應包括於原先之施工項目中，並非屬追加部分工程。
蓋當初被告要求原告施作系爭工程時，本無簽訂契約，係原告說要投保保險，才簽訂系爭工程合約，雙方之約定內容應仍以口頭契約為主，系爭工程合約僅供原告用以投保保險用；且原告所提出追加工程款明細上也無被告蓋章，原告所主張之追加工程，本來就在兩造口頭約定的施作範圍內。另該部分依鑑定報告其施工項目為砌磚、粉刷等，其一個房間為35,000元，依泥作砌磚之比例計算，一樓1 間、二樓2 間、三樓2 間，共為5 間房間，其金額僅175,000 元，惟項目⒏鑑定已高達450,000 元，其落差其大，尚非無疑等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於108 年7 月26日簽訂發包工程合約書，由原告承攬系
爭工程，約定工程總價為2,540,600 元，並約定簽約時付款20％，鐵工樓承板完成付款20％，泥作砌磚粉刷完成付款30％，地磚完成付款20％，完工付款10％。
㈡被告於109 年4 月16日寄發存證信函予原告，為終止系爭工程契約之意思表示。
㈢系爭工程迄今尚未施作完成，被告迄今已支付原告系爭工程之工程款1,016,000 元。
㈣系爭工程後來追加工程項目有：①三樓鐵厝墊高。②二樓磁磚
地板。③二樓浴室乾濕分離。④窗戶二樓洗衣間、三樓曬衣間。⑤水塔、化糞池、電爐，其中②③未施作，電爐未安裝。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，在於系爭工程已施作完成部分之價值為何？系爭工程之追加工程項目為何？追加工程已施作完成部分之價值為何？原告請求被告給付系爭工程之工程款及追加工程部分之工程款，有無理由？原告得請求之工程款數額為何？茲分述如下：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。次按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490 條第1 項、第505 條第1項、第511 條分別定有明文。又承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818號裁判意旨可資參照。至於所失之利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222 條第2 項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837 號裁判要旨可參）。
㈡經查，被告於109 年4 月16日以存證信函為終止兩造間系爭
工程合約之意思表示，原告收受上開書狀後，未為反對之意思表示，為兩造所不爭執，堪認兩造間之系爭工程合約已經合法終止。而系爭工程原告並未施作至完工即停工，為兩造所不爭執，是系爭工程既於工作未完成前，由定作人即被告主張終止契約，則被告自應賠償原告因契約終止而生之損害，包括承攬人即原告已完成工作部分之報酬。則原告已施作完成部分之價值為何，即有審酌之必要。系爭工程經本院囑託社團法人臺灣省土木技師公會鑑定原告施作完成部分之工作物價值為何？鑑定結果為系爭房屋增建整修工程已完成部分之工作物價值（不含追加工程部分）為1,377,170 元，此有鑑定報告在卷可稽。而系爭工程總價為2,540,600 元，被告迄今已支付原告工程款項1,016,000 元，依鑑定結果認定原告施作完成部分之工作物價值為1,377,170 元，則被告尚短少支付工程款361,170 元，應堪認定。
㈢原告主張系爭工程後來追加工程項目有：①三樓鐵厝墊高。②
二樓磁磚地板。③二樓浴室乾濕分離。④窗戶二樓洗衣間、三樓曬衣間。⑤水塔、化糞池、電爐，⑥一樓孝親房，其中②③未施作，電爐未安裝，另一樓孝親房也已經施作完成等語，而被告除就一樓孝親房部分爭執屬系爭工程契約範圍內，其餘部分為追加工程，被告並不爭執，惟以：鐵厝墊高部分並未扣除鷹架費用，化糞池、水塔及電爐部分雖扣除電爐費用，但未扣除施工費用，鑑定價值並不適當等語置辯。經查，經本院囑託社團法人臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程之追加工程是否已經施作完成？追加工程部分之價值為何？鑑定結果認為：追加工程尚有部分未完成，追加工程已完成部分（不含一樓孝親房）之價值為117,245 元，一樓孝親房部分之價值為31,015元，此有鑑定報告在卷可參。兩造就系爭追加工程部分並未簽訂書面契約，而係以口頭約定，為兩造所不爭執，原告既已就系爭追加工程部分施作完成，則原告依民法第505 條第1 項規定，於工程完成時請求被告給付追加工程款（不含一樓孝親房）117,245元，於法自屬有據。
㈣被告辯稱：一樓孝親房不屬於追加工程，而是在系爭工程契
約範圍內等語，為原告所否認，則一樓孝親房究竟是否屬於追加工程，即有審究之必要。經查，兩造所簽訂之發包工程合約書僅約定工程名稱為「房屋增建…等、二、三樓內部砌磚粉刷三個房間」，由工程名稱觀之，不能確定系爭工程有無包括一樓孝親房。而原告就一樓孝親房主張契約總價為35,000元，理由及依據為原本估價門扇部分6 ×7,000 元＝42,000元）六個房間、二樓、三樓各3 間，此有原告109 年8 月24日民事答辯狀所附現狀說明書及附表在卷可參（見本院卷第219 頁），經查，孝親房部分之施工內容包括砌磚、粉刷、門斗組立填縫等，業據原告陳述甚詳，而系爭工程就泥作砌磚水泥粉刷部分約定總價為465,600 元，房間門斗＋門扇部分約定總價為42,000元。再觀之原告所提出工程項目明細，其中泥作砌磚粉刷，包括一樓浴廁磁磚抿石、二樓浴廁磁磚抿石、三樓浴廁磁磚抿石、一樓墊高及後混凝土、一樓地磚、三樓地磚、正面外牆二丁掛磁磚＋抿石、騎樓前粗丕＋抿石等，所列工程項目並未包括孝親房之隔間牆之泥作砌磚粉刷、門斗組立填縫，由此可見一樓孝親房並不在系爭工程合約範圍內，而屬於追加工程甚明。被告上開辯解，顯與事實不符，自不足採。又一樓孝親房既屬系爭工程之追加工程，並已經原告施作完成，則原告依民法第505 條第1 項規定請求被告給付一樓孝親房部分之追加工程款31,015元，於法洵屬有據。
㈤被告雖辯稱：系爭鑑定報告書以7%計算管理利潤，並未說明
其依據及採以7%管理利潤之理由；關於項目⒈打除棄運部分，鑑定報告書稱不包括壁癌打除，顯不合理，壁癌打除應包括在此項目内，又外部打除須架設鷹架，而架設鷹架費用未扣除。關於項目⒏泥作砌磚水泥粉刷部分，原告主張該項目之金額為442,300 元，惟鑑定報告之金額竟達453,801 元，係因鑑定報告以扣除未施作面積單價方式計算工程價值，然該方式為錯誤之計算，應以該項目合約之價格，再衡量該項目所應施作之全部面積，以計算出每平方公尺之單價，再為扣除；又3F正面牆原合約為砌磚，但係原告擅自變更施作内容為Ｃ型鋼架，致使無法改善漏水問題，此部分費用應扣除。關於項目房間門斗＋門扇部分，該項目之計算方式與項目⒏之計算方式有相同之錯誤。關於項目鐵厝墊高部分，依原告陳述須搭設鷹架，然鑑定報告並未將鷹架費扣除。關於項目水塔、化糞池、電爐部分，電爐部分未計算施工費用，8,000 元僅是電爐材料金額等語。經查：
⑴系爭鑑定報告書以7%計算管理利潤，係因工程項目⒈打除棄運
費用僅是直接工程費，其施工中環境保護費及工地安全衛生費、品管費等均未計入，故將其承包商管理費及利潤提高至7％。而承包商管理費及利潤，以直接工程費、施工中環境保護費及工地安全衛生費、品管費總和之百分比編列為原則，並依個案工程特性檢討調整，有行政院公共工程委員會107年2月23日工程技字第10700053180函修正「公共建設工程經費估算編列手冊－總則篇」總3.3.2工程建造費在卷可參。則被告辯稱：鑑定報告書以７％計算管理利潤，尚屬無據等語，即無足取。
⑵系爭工程項目⒈打除棄運，在契約文字中並無隻字片語提及壁
癌打除及鷹架費用，則系爭鑑定意見認為此工程項目不包括壁癌打除，尚非無據，而鷹架費用既不在此工程項目內，則被告主張應扣除，亦屬無據。
⑶被告辯稱：關於項目⒏泥作砌磚水泥粉刷部分，鑑定報告以扣
除未施作面積單價方式計算工程價值，然該方式為錯誤之計算，應以該項目合約之價格，再衡量該項目所應施作之全部面積，以計算出每平方公尺之單價，再為扣除；又3F正面牆原合約為砌磚，但係原告擅自變更施作内容為Ｃ型鋼架，致使無法改善漏水問題，此部分費用應扣除。另關於項目房間門斗＋門扇部分，該項目之計算方式與項目⒏之計算方式有相同之錯誤等語。惟被告就系爭鑑定報告就各項工程已完成項目之計算方式、認列金額，與系爭工程實際狀況及一般工程慣例有何不符乙節，並未舉證以實其說，則被告空言主張鑑定報告計算方式有誤，即難採憑。
⑷被告辯稱：關於項目鐵厝墊高部分，依原告陳述須搭設鷹架
，然鑑定報告並未將鷹架費用扣除；另關於項目水塔、化糞池、電爐部分，電爐部分未計算施工費用，8,000 元僅是電爐材料金額等語。經查，鐵厝墊高、水塔、化糞池、電爐部分均屬追加工程，為兩造所不爭執，鐵厝墊高之工程項目，單從工程項目觀之，無從認定是否內含鷹架費用，鑑定意見鑑定此一工程項目完成之價值時，亦未加計鷹架費用，則被告辯稱應扣除鷹架費用，顯無理由。另水塔、化糞池、電爐部分之工程項目，兩造議價時並未另外加計施工費用，則被告辯稱應扣除施工費用，亦不足採。㈥綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付原告工程
款509,430元（含系爭工程款361,170元、一樓孝親房31,015元，及追加工程款117,245元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 陳姵君