臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第228號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 周雅綺
林雅婷被 告 温美麗
陳俊欽陳佩君陳俊榮上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年7 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告温美麗、陳俊欽、陳佩君、陳俊榮應將被代位人余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地、面積二五六四平方公尺、權利範圍二五六四分之五四二、二五六四分之一０八六之土地，由雲林縣北港地政事務所以北地普字第０一五０六九號收件，於民國八十四年九月二十五日登記，權利人：陳正益、債權額比例：一分之一、擔保債權總金額：新臺幣玖佰萬元、存續期間：自民國八十四年九月二十三日至民國八十四年十二月二十三日、清償日期：民國八十四年十二月二十三日、設定權利範圍：二五六四分之一六
二八、設定義務人：吳璽明、吳璽來之抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告温美麗、陳俊欽、陳佩君、陳俊榮未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告係被代位人吳永和即吳璽明、吳璽來之債權人，業經鈞院94年度執字第9164號核發債權憑證在案，至今尚有本金新臺幣（下同）2,379,737 元及利息、違約金債務未獲清償（下稱系爭債務），其中被繼承人吳永和即吳璽明因其繼承人全數拋棄繼承，已由臺灣臺南地方法院106 年度司繼字第1856號裁定選任余景登律師為其遺產管理人，是余景登律師於管理被繼承人吳永和即吳璽明之遺產範圍內為原告之債務人。詎被代位人吳永和即吳璽明、吳璽來所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地、面積2564平方公尺、權利範圍2564分之542 、2564分之1086之土地（下稱系爭土地），由雲林縣北港地政事務所以北地普字第015069號收件，於民國84年9 月25日登記，權利人：陳正益、債權額比例：
1 分之1 、擔保債權總金額：900 萬元、存續期間：自84年
9 月23日至84年12月23日、清償日期：84年12月23日、設定權利範圍：2564分之1628、設定義務人：吳璽明、吳璽來之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予被繼承人陳正益，嗣陳正益死亡，其繼承人為被告温美麗、陳俊欽、陳佩君、陳俊榮，致原告前於鈞院106 年度司執字第6329號執行系爭土地，因其上設定登記系爭抵押權而無拍賣實益，因而無法拍賣該土地取償，是系爭抵押權之債權存在與否關乎原告債權得否受償，且債務人吳永和即吳璽明、吳璽來名下財產除系爭土地外，僅剩二間平房並以底價30萬元流標，顯然不足以清償債務。因系爭抵押權之擔保債權金額高達900 萬元超過系爭土地鑑定價格2,442,000 元甚多，顯與常情不符，且被告均未於上開執行事件提出任何債權文件為憑，顯見系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，而妨害被代位人余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來對系爭土地所有權，惟因其等怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767條中段規定提起本件訴訟。退步言之，縱認系爭抵押權之擔保債權存在，惟系爭抵押權設定清償日期為84年12月23日，依民法第125 條規定之15年消滅時效及同法第880 條之5 年除斥期間，該擔保債權之抵押權業已消滅，原告亦得依第24
2 條、第767 條中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告温美麗、陳俊欽、陳佩君、陳俊榮未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地現登載為被代位人余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來所有。
㈡系爭土地其上設定登記系爭抵押權。
㈢被代位人余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來現尚積欠原告系爭債務。
㈣被代位人吳永和即吳璽明、吳璽來之稅務電子閘門所得暨財產調件明細表。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在？㈡原告復以系爭抵押權所擔保之債權罹於時效，且系爭抵押權
之行使已逾除斥期間為由，代位余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來訴請被告於辦理系爭抵押權繼承登記後塗銷設定登記，有無理由？
六、茲論述如下：㈠經查，原告主張伊係被代位人吳永和即吳璽明、吳璽來之債
權人，其等二人雖以共有之系爭土地設定登記系爭抵押權與被告之被繼承人陳正益，惟系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，惟因被代位人余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來怠於行使權利，原告為保全債權自得代位該2 人請求陳正益之繼承人即被告應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷等語，業據其提出本院94年度執字第9164號債權憑證、臺灣臺南地方法院106 年度司繼字第1856號裁定、確定證明書、土地登記謄本、本院107 年3 月19日雲院忠家詢字第1070000185號函、陳正益繼承系統表、戶籍謄本、本院民事執行處107 年4 月30日雲院忠106 司執庚字第6329號函、
107 年9 月13日雲院忠106 司執庚字第6329號通知、吳永和即吳璽明、吳璽來財政部高雄國稅局104 年度綜合所得稅各類所得資料清單、鑑估摘要表等為證，且被告均已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，視為自認，故原告主張上開情節，堪信屬實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦定有明文。系爭抵押權所擔保之債權不存在，已敘述如上，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自失所附麗而歸於消滅，該設定登記與實際權利狀態不符，對於被代位人余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來所共有之系爭土地之所有權自有所妨害。又被代位人余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來積欠原告系爭債務後，怠於對陳正益行使其權利，而陳正益已於102 年11月12日死亡，其繼承人為被告即因繼承而負有辦理塗銷系爭抵押權設定登記之義務，為保全債權之必要，原告自得代位余景登律師即吳永和即吳璽明之遺產管理人、吳璽來請求被告温美麗、陳俊欽、陳佩君、陳俊榮應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
七、從而，原告依民法第242 條、第767 條第1 項規定，訴請被告温美麗、陳俊欽、陳佩君、陳俊榮應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
書記官 陳姵君